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Doutrina

A guarda compartilhada e o dever de prestar alimentos


Autores:
SOARES, Raphael Trigo
SHIKICIMA, Nelson Sussumo

RESUMO

O objetivo deste trabalho é demonstrar a possibilidade e a necessidade da manutenção dos pagamentos da pensão alimentícia nos casos em que há a fixação da guarda compartilhada. Diferenciando os tipos de guarda existentes em nosso ordenamento jurídico, como bem demonstrando o real significado da guarda compartilhada, seus aspectos jurídicos e físicos, a guarda como instituto decorrente do exercício do poder familiar, além de tratar dos aspectos dos alimentos devidos aos filhos, quanto a sua obrigatoriedade, o binômio: necessidade x possibilidade, a teoria da aparência intrínseca ao princípio da possibilidade e a impossibilidade da exoneração do dever de prestar alimentos aos filhos quando da fixação da guarda compartilhada.

1. INTRODUÇÃO

O presente estudo visa contribuir para um melhor entendimento ao que se refere à fixação de guarda compartilhada e a necessidade da manutenção do pagamento da pensão alimentícia pelo genitor que não reside com o filho menor.

Não obstante a isso e agregado ao entendimento de inúmeros autores a cerca do tema, veremos também o posicionamento jurisprudencial de diversos Tribunais de Justiça do nosso País a respeito da manutenção as obrigações alimentícias quando da fixação da guarda compartilhada.

2. O PODER FAMILIAR E A GUARDA DOS FILHOS - ASPECTOS GERAIS

A guarda ou custódia, no que se refere o direito de família, possui o condão de proteção, no caso, da prole. É a proteção dispendida pelos pais, ora gestores da prole em relação aos filhos, no sentido de salvaguardar os direitos da criança ou adolescente à integridade fisiopsíquica dos filhos menores, a fim de lhes assegurar o crescimento e desenvolvimento completo, a salvo de inteligências negativas que possam ser proporcionadas no âmbito patrimonial ou pessoal pela ausência, omissão, abuso ou negligência dos genitores ou responsáveis, conforme acrescenta ROSENVALD e FARIAS (2016 p. 680)(1).

Neste sentido, a guarda pode ser entendida como o instituto em que uma pessoa de maior idade se responsabiliza por uma pessoa de menor idade, não emancipada, ou de maior idade e incapaz, provendo a assistência necessária ao desenvolvimento social, psicológico e físico, atendendo a todas as necessidades vitais desse indivíduo menor, quais também incluem a alimentação, educação, higiene, vestuário, habitação, lazer e saúde.

A guarda ou custódia poderá ser exercida por ambos os pais ou por terceiros, quais se responsabilizarão diretamente pelos cuidados necessários ao custodiado.

Conforme ROSENVALD e FARIAS(2) (2016 p. 681) havendo a dissolução do casamento ou da união estável, e, havendo filhos menores, há a necessidade de se discutir a guarda de referidos filhos, senão vejamos.

"a guarda decorrente da dissolução de uma relação afetiva é a guarda de filhos. Efetivamente, cessada a relação afetiva entre os pais, ou sequer iniciada, a convivência entre eles, impõe-se a disciplina da guarda da prole comum do casal, com vistas a assegurar o interesse dos filhos incapazes. Por isso, a guarda de filhos está disciplinada pelo código civil como mecanismo de proteção da pessoa dos filhos (CC. art. 1.583)"

MADALENO(3) (2016. p. 43) discorre que a guarda é atributo do poder familiar não podendo se confundir com o mesmo, constituindo em direito distinto e autônomo do guardião, que pode ser os pais ou um terceiro, em garantir de assistência material, para sobrevivência física e moral, visando o desenvolvimento psíquico do custodiado.

O poder familiar consiste em direitos e deveres reconhecidos aos pais, em grau de igualdade, a fim de prover as condições necessárias para o desenvolvimento pleno da prole, preceituando assim, o art. 227 da Constituição Federal. Senão vejamos.

Art. 227 - É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

Complementando o aludido dispositivo constitucional, o art. 1.634 do Código Civil dispõe que:

Art. 1634 - Compete a ambos os pais, qualquer que seja a sua situação conjugal, o pleno exercício do poder familiar, que consiste em, quanto aos filhos:

I - dirigir-lhes a criação e a educação;

II - exercer a guarda unilateral ou compartilhada nos termos do art. 1.584;

III - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem;

IV - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para viajarem ao exterior;

V - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para mudarem sua residência permanente para outro Município;

VI - nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar;

VII - representá-los judicial e extrajudicialmente até os 16 (dezesseis) anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento;

VIII - reclamá-los de quem ilegalmente os detenha;

IX - exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição.

Desse modo, o do poder familiar será exercido por ambos os genitores independentemente da fixação da guarda ou custódia do filho menor não emancipado ou maior absolutamente incapaz.

2.1. DOS TIPOS DE GUARDA

Esclarecidos os pontos quanto aos aspectos gerais da guarda e do poder familiar, nos cumpre esclarecer os tipos de guarda existentes no ordenamento jurídico brasileiro quando da extinção do casamento ou da união estável.

Antes de tudo devemos ressaltar que a extinção do casamento pelo divórcio ou a dissolução da união estável, por si, não faz cessar o poder familiar exercido por ambos os pais, sendo que, as causas de extinção do instituto do poder familiar se darão nos termos do art. 1.635 e incisos do Código Civil Brasileiro.

Superada a questiúncula, é imperioso destacar que, nos termos do art. 1.583 do Código Civil Brasileiro, guarda será unilateral ou compartilhada "Art. 1.583. A guarda será unilateral ou compartilhada."

Ou seja, quando da dissolução do casamento ou da união estável, somente poderão ser fixados dois tipos de guarda, a unilateral, qual será exercida somente por um dos pais, cabendo a aquele que não exercer a guarda, o dever de fiscalizar o exercício da guarda pelo genitor convivente, além de lhe ser reservado o direito de visitas.

Por seu turno, a guarda compartilhada consiste na tomada conjunta de decisões e o exercício de direitos e deveres dos genitores que não convivem sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns.

Referida redação vem disposta parágrafo primeiro do art. 1.583, qual foi alterada pela redação dada pela Lei nº 11.698 de 13 de junho de 2008, senão vejamos.

Art. 1583 - A guarda será unilateral ou compartilhada. (Redação dada pela Lei nº 11.698, de 2008).

§ 1º - Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua (art. 1.584, § 5º) e, por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns. (Incluído pela Lei nº 11.698, de 2008).

Na guarda compartilhada além das decisões em conjunto a respeito dos rumos da vida do filho menor, o tempo de convívio entre pais e filhos deverá ser dividido de forma equilibrada com o pai e a mãe, visando sempre o melhor interesse do menor.

Com o advento das leis nº 11.698/08 e 13.058/14, quais alteraram os artigos 1.583, 1.584, 1.585 e 1.634 do Código Civil, a guarda compartilhada deixou de ser exceção e passou a ser a regra, sendo estabelecida prioritariamente à guarda unilateral, visando o melhor interesse do menor.

WALD(4) (2015 p. 247) relata que a guarda compartilhada objetiva o rompimento com o tradicional sistema de guarda unilateral, dividindo de forma equilibrada o tempo de convívio entre pais e filhos menores. Assim vejamos.

A custódia compartilhada objetiva, em síntese, o rompimento do sistema tradicional em que os cuidados diários com os filhos ficavam relegados à mãe, remanescendo ao genitor o direito às visitas e a obrigação de prover o respectivo sustento.(...)Mas é preciso ressaltar que, ao recomendar que "o tempo dividido de forma equilibrada" entre pai e mãe, não pretendeu o legislador repartir igualitariamente a custódia entre os genitores. Por isso mesmo fez ressaltar que a divisão do tempo de convivência com os pais divorciados deve se dar de forma equilibrada, ou seja, de maneira a atender os interesses dos menores.

TARTUCE(5) (2015 p. 1224) explica e exemplifica que a guarda compartilhada significa exclusivamente que o menor terá uma convivência maior com o progenitor qual, costumeiramente, se restringia às visitas no regramento da guarda unilateral. In verbis.

Compartilhar a guarda significa exclusivamente que a criança terá convívio mais intenso com seu pai (que normalmente fica sem a guarda unilateral) e não apenas nas visitas ocorridas a cada 15 dias nos fins de semana. Assim, o pai deverá levar seu filho à escola durante a semana, poderá com ele almoçar ou jantar em dias específicos, poderá estar com ele em certas manhãs ou tardes para acompanhar seus deveres escolares. Note-se que há por traz da norma projetada uma grande confusão. Não é pelo fato de a guarda ser unilateral que a decisões referentes aos filhos passam a ser exclusivas daquele que detém a guarda. Decisão sobre escola em que estuda o filho, religião, tratamento médico entre outras já e sempre foi decisão conjunta, de ambos os pais, pois decorre do poder familiar.

Salutar diferenciar, no atual momento, a guarda compartilhada da denominada guarda alternada. Nesta última, haverá a alternância de lar do menor, não incorrendo em uma residência fixa, ou seja, exemplificativamente, quando estabelecida à guarda alternada, ou custódia alternada, o filho menor alterará a sua residência por determinado período de tempo, passando a residir em diferentes momentos com cada genitor.

Esse modo de guarda alternada pode acabar por criar no menor um problema de referência, não sabendo a criança especificar onde de fato é a sua moradia, fato que poderia lhe causar inúmeros transtornos psicológicos, vez que o infante necessita viver em um ambiente previsível, estável e acolhedor propiciando o desenvolvimento físicopsiquicossocial adequado a sua formação.

Portanto, embora semelhantes, a guarda compartilhada é distinta da guarda alternada, discorrendo MADALENO(6) (2016 p. 101) a cerca do tema:

A guarda alternada e a guarda compartilhada física (Lei 13.058/2014) são muito semelhantes, na medida em que, ambas presumem a divisão da custódia física da criança e, por isso, estas duas espécies de guarda implicam constantes e rotineiros deslocamentos do menor, situação que, por certo, não atende aos melhores interesses dos infantes pois, como visto ao longo deste capítulo, carecem de uma moradia de referencia e precisam vivem em um ambiente previsível e estável para possibilitar o sadio e regular desenvolvimento.

Assim, cumpre asseverar que a guarda compartilhada não é a mesma coisa que guarda alternada.

Superado tal entendimento, nos cabe falar também do aninhamento, qual se constitui em uma ficção jurídica onde o menor terá a sua residência fixa, e o que será alternada será a visita dos pais, quais se revezarão entre suas residências e a residência do menor.

A guarda compartilhada dos filhos menores, quando não for requerida a consenso pelos pais, poderá ser fixada através de decisão judicial, na qual, diante dos elementos trazidos aos autos, o juiz a fixará avaliando o que será melhor para os filhos menores.

Por ser regra, a guarda compartilhada será estabelecida através de decisão judicial quando ambos os pais divirjam sobre a custódia em si, sendo que, caso um ou outro renuncie a custódia dos filhos, não caberá ao Juiz, a contrário senso, fixar a guarda compartilhada.

Se ambos os pais não apresentarem condições de exercer a guarda do filho menor, poderá o juiz fixar a referida guarda a um terceiro.

A atribuição da guarda atenderá primeiramente os interesses da criança, independentemente da condição socioeconômica daquele que a requerer. Portanto, havendo litígio quanto à guarda dos filhos, o juiz, através de uma junta qual avaliará as condições sociopsicológicas dos interessados, fixará a guarda compartilhada ou unilateral, bem como fixará o domicílio de referencia do menor.

Como dito, a guarda compartilhada não implica alternância de lar, mas a tomada de decisões em conjunto sobre o futuro do infante e um estreitamento das relações afetivas entre pai e filho e mãe e filho, de modo a fazer aquele que não reside de fato com o menor tenha um maior aproveitamento do período em que passar com o filho, não se restringindo apenas as visitas quinzenais aos finais de semana.

Realizadas tais ponderações, nos cabe esclarecer a questão da pensão alimentícia quando da fixação da guarda compartilhada.

3. DOS ALIMENTOS

No que se refere ao direito de família, os alimentos decorrem da relação de parentesco, sendo que aqueles que necessitam e aqueles que devem arcar com os alimentos possuem uma relação consanguínea (pais, filhos, irmãos, avós e sobrinhos) ou decorrente de lei, como nos casos de adoção.

Sedimentado no art. 229 da Constituição Federal, é dever dos pais assistir, criar e educar os filhos menores. Senão vejamos.

Art. 229 - Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade.

O art. 1.694 do Código Civil dispõe que os parentes, cônjuges ou companheiros podem pedir alimentos de que necessitam uns dos outros, para viver de modo compatível condição social.

Não obstante a isso, o art. 1.696 do Código Civil estabelece a reciprocidade do dever de prestar alimentos entre pais e filhos, deixando claro no art. 1.695 a questão do binômio capacidade e necessidade.

O presente trabalho tratará exclusivamente dos alimentos devidos pelos pais aos filhos na constância da guarda compartilhada, deixando de fora a questão dos alimentos devidos pelos filhos aos pais, entre netos e avós, irmãos e demais parentes.

Conforme preceitua o art. 1.695 do Código Civil, são devidos os alimentos quando aquele que os pretende não possui bens suficientes e nem condições de prover o próprio sustento através de seu trabalho, sendo que aqueles a quem se pede as prestações alimentícias pode fornecê-las sem o desfalque do necessário ao seu sustento.

Estamos diante do binômio necessidade e possibilidade, onde a necessidade resta estabelecida na medida em que quem os pretende, no caso do presente estudo, não possui capacidade de sustentar-se através do próprio trabalho.

Neste caso, a relação de parentesco resta evidente, vista que, quem pretende a obtenção das prestações alimentícias é filho daquele de quem se requer o pagamento dos alimentos.

A necessidade também resta caracterizada, vez que, o filho menor é incapaz de prover o próprio sustento.

ROSENVALD e FARIAS apud GOMES(7) (2016 p. 702) expõe que os "alimentos são prestações para a satisfação das necessidades vitais de quem não pode provê-las por si".

Dando seguimento a explanação dos autores, continuam. "Nessa linha de reflexão, em concepção jurídica alimentos podem ser conceituados como tudo o que se afigura necessário para a manutenção de uma pessoa humana, compreendidos os mais diferentes valores necessários para uma vida digna". ROSENVALD e FARIAS(8) (2016 p. 702)

Nesta esteira, WALD(9) (2015 p. 76) dispõe que os pais possuem o dever obrigacional em prover todas as necessidades dos filhos de acordo com as suas possibilidades socioeconômicas. Senão vejamos.

Assim, os pais não têm, com relação aos filhos menores, apenas o dever de fornecer a estes o que for essencial para a sua sobrevivência, mas sim o de prover todas as suas necessidades de acordo com as possibilidades econômicas e com o seu padrão de vida.

A possibilidade, por sua vez, condiz não apenas a capacidade econômica apresentada pelo alimentante em relação ao alimentado, mas a capacidade socioeconômica que o alimentante ostenta perante a sociedade.

Neste sentido, ROSA(10) (2015 p. 101) expõe que:

Imperioso destacar que os alimentos possuem também a características da condicionabilidade, vez que dependem da realidade vivenciada pelas pessoas envolvidas. Dessa forma, tendo como norte que sua fixação está atrelada ao binômio necessidade-possibilidade, qualquer alteração das necessidades de quem recebe os alimentos ou, na mesma esteira, das possibilidades de quem paga a verba alimentar, poderá modificar ou extinguir a obrigação alimentar.

Desse modo, para a fixação das prestações alimentícias em favor do filho menor, deverá ser observado o binômio necessidade e possibilidade, e agregado a isso, deverá ser observada a proporcionalidade qual será fixados os alimentos em favor do infante.

Desse modo DINIZ apud CAHALI e BARROS MONTEIRO(11) (2017 p. 667) expõe que:

4) Proporcionalidade, na sua fixação, entre as necessidades do alimentário e os recursos econômico-financeiros do alimentante (RT, 809:300), sendo que a equação desses dois fatores deerá ser feita em cada caso, levando-se em consideração que os alimentos são concedidos ad necessitatem.(...) O encargo alimentício deve ser arbitrado, pois, em valor que seja coerente, de um lado, com a efetiva possibilidade de quem o presta, e, de outro, com a real necessidade do beneficiário. Inteligência do art. 1.694, § 1º, do Código Civil. A responsabilidade de prover o sustento dos filhos compete ao pai e a mãe, na proporção de seus recursos.

Diante do que até aqui foi exposto, levando em consideração o regramento da guarda compartilhada estabelecida através da Lei nº 11.698/08 e Lei nº 13.058/14, quais alteraram os artigos 1.583, 1.584, 1.585 e 1.634 do Código Civil, bem como estabelecida a obrigatoriedade dos pais em prover os alimentos aos filhos, nos cumpre esclarecer se, diante da fixação da guarda compartilhada, são devidos o pagamento da pensão alimentícia?

Conforme se verá adiante, a fixação da guarda compartilhada não exonera o progenitor ao pagamento das prestações alimentícias.

4. A GUARDA COMPARTILHADA E O DEVER DE PRESTAR ALIMENTOS

Conforme visto, a guarda compartilhada implica em uma divisão equilibrada de tempo dispendido entre genitores e filhos, no sentido de melhor aproveitamento e maior aproximação entre eles.

A guarda compartilhada visa exclusivamente o equilíbrio em relação ao convívio entre pais e filhos, fato que não ocorria quando da fixação da guarda unilateral, haja vista que, nesse caso o genitor teria direito apenas à visitação do filho menor em dias preestabelecidos.

Conforme ROSA(12) (2015 p. 103), fixada a base de moradia do infante com um dos genitores caberá a aquele que não residir com o menor prover os alimentos necessários para a alimentação, educação, lazer, vestuário entre outros, contemplando o que for necessário para viver de modo compatível com a sua condição social. Senão vejamos.

A determinação da base de moradia (art. 1.583, § 3º, do CC), ou seja, qual dos genitores exercerá a custódia física da prole, acarretará, em consequência, a obrigação de prestar alimentos do outro progenitor. Aquele que detém o filho em sua custódia física alcançará o atendimento das necessidades da prole de forma direta (e, muitas vezes, despendendo valores maiores do que o genitor que paga o pensionamento).

É equivocada a ideia de que a Lei nº 13.058/2014 poderia eximir um dos pais do pagamento dos alimentos, nem ao menos, proporcionar-lhes redução na contribuição em curso. Tal ideia, conforme Ângela Gimenez, não passa de mera retórica daqueles que insistem em manter um sistema retrógrado e decolado da necessidade e dos anseios sociais, pois, por si só, a guarda compartilhada não implica alteração dos alimentos pagos.

O entendimento supra se dá em razão do fato de que o que se compartilha na guarda compartilhada é a presença do filho menor, e não as despesas decorrentes da guarda.

Obviamente, com o compartilhamento da guarda os custos do genitor que não detiver a moradia de base do filho poderá até ser diminuída, contudo, não há motivos para a interrupção do pagamento da pensão alimentícia apenas sob o fundamento da fixação da guarda compartilhada.

MADALENO(13) (2016 p. 270/275), explica que é indubitável que o genitor encarregado dos cuidados com o filho despende tempo maior para a realização de tais cuidados, acarretando, inclusive, determinado aumento de custos. Por conseguinte, por dispender necessariamente de maior tempo com o filho esse genitor acaba por deixar de lado certas realizações pessoais que acarretariam, por exemplo, aperfeiçoamento profissional.

Portanto, para MADALENO(14) (2016. p. 275-277) a continuidade do pagamento da pensão alimentícia implica equilíbrio para a manutenção da prole, atendendo o princípio da proporcionalidade. A teor disso, o supracitado autor explica:

A proporcionalidade considera que para cada genitora sua contribuição está avaliada conforme a sua concreta situação econômica e financeira, de maneira que um aporte mútuo de recursos se faça adequado para cobrir as necessidades da prole de alimentação, vestuário, educação, lazer, em quantia suficiente não só para cobrir o valor mínimo vital e, portanto, imprescindível para manter, na medida do possível, uma situação semelhante àquela cultivada durante a convivência familiar, mas tudo que não pode acontecer é que a guarda compartilhada seja utilizada apenas para atender os interesses espúrios de pais que querem diminuir ou eliminar suas obrigações de manutenção, suavizando e até se exonerando de suas responsabilidades financeiras, imaginando estar castigando o ex-cônjuge ou antigo companheiro quando na verdade estão penalizando os próprios filhos.

Continua o autor(15):

A singela adoção de uma guarda compartilhada física de divisão equilibrada de tempo de convivência do filho não é critério suficiente para unificar uma generalizada supressão de alimentos, embora seja igualmente evidente que o tempo maior de permanência de um filho com o outro genitor, ou a existência de uma convivência habitual até possa influenciar na contribuição financeira do provedor de alimentos, permitindo eventual e pontualmente uma repartição mais equitativa dos custos domésticos, mas sempre evitando pelo princípio da proporcionalidade, se originem graves problemas pela supressão pura e simples da pensão alimentícia (...)

Reiteramos que, a guarda compartilhada não implica ter o menor dois domicílios.

Quando da fixação da guarda compartilhada, o Juiz também fixará uma moradia base para o menor, sendo que o compartilhamento da guarda incidirá sobre as decisões a respeito do filho menor.

Portanto, há de se manter o pagamento da pensão alimentícia conforme preceitua ROSENVALD e FARIAS(16) apud DIAS (2016 p. 692). Assim vejamos.

Na guarda compartilhada o menor terá um único domicílio, contando com a presença de ambos os genitores.

E, bem por isso, o compartilhamento da guarda não elimina a obrigação alimentícia dos pais, que continuam obrigados a colaborar materialmente para o sustento da prole, proporcionalmente a sua capacidade contributiva e considerados os gastos comuns e necessários daquele com quem o filho estiver residindo.

No mesmo sentido, TARTUCE(17) (2015 p. 1232) expõe que:

Feitas tais considerações sobre a estrutura da guarda, em termos de dever de prestar alimentos, afirma Maria Berenice Dias que a guarda compartilhada não impede sua fixação, até porque nem sempre os genitores gozam das mesmas condições econômicas. Muitas vezes não há alternância de guarda física do filho e a não cooperação do outro pode onerar sobremaneira o genitor guardião. Ademais, o que se compartilha em regra é a convivência e não as despesas com a manutenção dos filhos. Em suma, prevalece a fixação de acordo com o binômio ou trinômio alimentar, tese que permanece com a vigência da lei 13.058/2014.

Nesta mesma esteira, RAMOS(18) (2016 p. 139-140) dispõe que a guarda compartilhada implica aumento da convivência do filho com o pai, de modo a haver um equilíbrio no convívio entre os genitores e a prole, não havendo, por via de consequência, a exoneração ou redução dos alimentos devidos pelo pai ao filho em razão da guarda compartilhada. Assim vejamos.

A direção dos alimentos na guarda compartilhada é que, com a maior convivência de ambos os pais com o filho, algumas despesas são pagas diretamente e, dependendo do acordo de convivência e da situação financeira dos pais, podem ser abatidas do montante dos valores devidos a título e alimentos, o que não exclui a necessidade de fixação de alimentos para o total das despesas dos filhos (educação, saúde, vestuário, medicamentos, transporte, livros etc.), na medida da possibilidade de cada um dos pais.

Por sua vez, a concessão da guarda compartilhada não subtrai a obrigação alimentar do genitor que tem melhor situação financeira de garantir uma moradia digna, pois "o filho merece desfrutar de condição semelhante na residência de ambos". Afinal, grandes diferenças no padrão de vida das famílias podem ensejar a rejeição do filho ao genitor com menos recursos. A criança, ser ainda em formação, tem a tendência de se deixar seduzir por um espaço onde desfrute de melhor conforto, brinquedos, jogos eletrônicos, computador, internet, o que prejudicaria o convívio do genitor menos favorecido se não lhe for garantido um valor mínimo para sustentar a criança em sua residência.

(...)

Frisa-se que nem sempre a guarda compartilhada implicará a redução dos alimentos anteriormente fixados e que o equilíbrio na prestação dos alimentos por ambos os pais nem sempre ocorrerá, pois, infelizmente, as mulheres no Brasil ainda são mal remuneradas ou têm sua vida profissional prejudicada em benefício da família, numa visão machista da sociedade, que impõe-lhes uma sobrecarga de trabalhos domésticos e pouco suporte familiar para o sucesso no mercado de trabalho.

Frisa-se que os alimentos poderão ser pagos em espécie, ou seja, em dinheiro diretamente a guardião do menor, ou in natura, através de moradia, alimentação, vestuário, educação entre outros.

Portanto, não há se cogitar a hipótese de que a pessoa que detém a guarda do filho não arca com as despesas de alimentos, pois, conforme demonstrado, os custos do guardião são diretos e expressivos, na medida em que o genitor detentor da guarda deverá cumprir os deveres de vigilância, cuidados, alimentação, vestuário, ceder moradia ao filho, entre outros, quais passam por desapercebido por aquele que paga a pensão alimentícia em espécie.

No mais, ao que se refere a manutenção do pagamento dos alimentos quando da fixação da guarda compartilhada, os nossos Tribunais vem decidindo pela manutenção dos alimentos ao filho menor. Senão vejamos.

Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. DIVÓRCIO. PARTILHA. ALIMENTOS. 1. GUARDA COMPARTILHADA. A guarda compartilhada é consenso entre os litigantes, estando limitada a inconformidade da apelante à fixação da residência do filho na moradia paterna. Ocorre que o adolescente, em vias de completar 17 anos de idade, desde 2010 reside com o genitor, tendo sua rotina consolidada em relação à escola e à convivência com amigos e familiares no entorno. Especialmente considerando sua idade, para estreitar a convivência materna não é imperativo alterar a residência. ALIMENTOS. Não obstante o irrenunciável dever de sustento dos genitores em relação aos filhos e a circunstância de a guarda compartilhada não afastar a fixação de pensão alimentícia, os elementos dos autos confirmam o desequilíbrio entre as condições de cada um deles contribuir com a manutenção do filho. A apelante é comerciária, com salário básico acrescido de percentual em razão de metas. Ela deixou a residência familiar e tem despesas com o nascimento de outra filha. Neste contexto, não se justifica manter a fixação de alimentos ao filho, mesmo no valor de 10% de seus ganhos líquidos. 2. PARTILHA. VALOR DOADO. A apelante busca a exclusão do patrimônio comum de R$ 40.000,00, utilizado para pagamento de parte do preço na aquisição de imóvel residencial, por ser valor que lhe pertence com exclusividade, porquanto recebido de seus pais. O apelado afirma que o valor foi repassado ao casal, e não para a autora somente. Tratando-se de transferência de valores de ascendentes para descendente, milita em favor da parte a presunção de que é ato personalíssimo - alinhando-se à exigência posta no inc. III do art. 1.660 (entram na comunhão os bens adquiridos por doação, herança ou legado, em favor de ambos os cônjuges). No caso, nada neste sentido restou demonstrado e sendo incontroverso que a quantia de R$ 40.000,00 foi dada pelos pais da apelada, tem-se que se trata de liberalidade em benefício somente dela, pois essa é a regra geral, devendo a exceção ser bem provada, o que não ocorreu. DÍVIDA. O varão requereu a partilha de R$ 20.000,00, como empréstimo contraído junto de sua irmã, conforme posto em sua Declaração de Imposto de Renda. Impugnada pela apelante, o único elemento dos autos a corroborar a assertiva do apelante é da informação ao fisco que, se sabe, é produzida unilateralmente, não podendo fazer prova a favor de quem a produz. No contexto, mera declaração de existência da dívida, sem amparo nos autos em qualquer elemento probatório de ingresso do valor no patrimônio do casal, não pode respaldar a condenação da mulher a arcar com metade deste ônus. 3. SUCUMBÊNCIA. Considerado que há ação de ambas as partes julgadas conjuntamente, mas que, tomados os termos da sentença e do presente julgamento, foi maior o decaimento sofrido pelo varão, a ele tocará a totalidade dos ônus sucumbenciais. DERAM PROVIMENTO EM PARTE. UNÂNIME. (Apelação Cível Nº 70072186935, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Felipe Brasil Santos, Julgado em 23/03/2017) (disponível em: <https://www.tj. Consultado em 18/07/2017)

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - FAMÍLIA - GUARDA MATERNA - MANUTENÇÃO - INTERESSE DOS MENORES - AUSENCIA DE ELEMENTOS QUE A POSSA DESCONSTITUIR DE PLANO - GUARDA PATERNA OU COMPARTILHADA - MOMENTO PROCESSUAL INICIAL - AUSENCIA DE CONDIÇÕES SEQUER PARA SUA APRECIAÇÃO -ALIMENTOS PROVISÓRIOS - NÃO PRESENTES CIRCUNSTANCIAS QUE LEVEM Á SUA EXCLUSÃO E/OUREDUÇÃO, ADEMAIS PORQUE LIGADAS E CONSEQUENTES Á MODIFICAÇÃO DA GUARDA - MAJORAÇÃO EM DISCUSSÃO NO AGRAVO CONEXO. Diante do momento processual, com discussão inicial em tutela antecipada, por demandar maior e melhor instrução, sem os requisitos da prova inequívoca ou verossimilhança, deve ser mantida a decisão que, diante do interesse primordial dos menores, conservou a guarda destes com a mãe. A pretensão do pai agravante em, desde já, reservar para si a guarda exclusiva dos menores ou de tê-la compartilhada com a mãe, vê-se precipitada esta primeira hipótese, porque ausentes elementos sequer para sua apreciação neste momento processual inicial, antes de regular instrução. A segunda hipótese, mostra-se, desde já, inviável, neste momento, diante do evidente estado extremamente contencioso, de considerável animosidade, entre os pais, que não permite, pelo menos agora, regular convivência e diálogo a respeito do compartilhamento. Quanto à exclusão ou redução do valor da pensão alimentícia, estando o pedido ligado e sendo consequência da eventual modificação do regime de guarda, em ambas as pretensões, também se demonstra sem qualquer elemento ou substância para tais decisões, em sede deste agravo, mormente por haver pretensão e discussão sobre sua majoração, objeto do agravo com este conexo e julgado também nesta assentada de julgamento. (TJMG - Agravo de Instrumento-Cv 1.0382.14.000327-0/002, Relator(a): Des.(a) Geraldo Augusto , 1ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 20/05/2014, publicação da súmula em 28/05/2014) (Disponível em: <http://www5.tjmg.jus.br/jurisprudencia/formEspelhoAcordao.do>. Consultado em 18/07/2017)

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. ALIMENTOS. BINÔMIO NECESSIDADE-POSSIBILIDADE. REVISÃO DO VALOR FIXADO A TÍTULO DE ALIMENTOS. GUARDA COMPARTILHADA. CIRCUNSTÂNCIAS SUPERVENIENTES. REDUÇÃO DA CAPACIDADE FINANCEIRA DO ALIMENTANTE NÃO DEMONSTRADA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. A guarda compartilhada, por si só, não é óbice para o pagamento de pensão alimentícia. Precedentes desta Corte. 2. A fixação da pensão alimentícia se norteia pelo binômio necessidade-capacidade, obedecida uma análise das condições econômicas de ambas as partes, de forma a se estabelecer um valor que atenda satisfatoriamente às necessidades existenciais do alimentando, sem que isso importe ônus excessivo ao alimentante. Admite-se, ainda, alteração no valor fixado caso haja rompimento do equilíbrio necessário entre os fatores integrantes do referido critério.3. Somente circunstâncias supervenientes à fixação inicial dos alimentos são aptas a autorizar a revisão da obrigação alimentícia, de acordo com o disposto no artigo 1.699 do Código Civil.4. Apelação conhecida e desprovida.

(Acórdão n.1030272, 20160710058013APC, Relator: GETÚLIO DE MORAES OLIVEIRA 7ª TURMA CÍVEL, Data de Julgamento: 05/07/2017, Publicado no DJE: 11/07/2017. Pág.: 406-415) Disponível em: <http://www. https://pesquisajuris.tjdft.jus.br/IndexadorAcordaos-web/sistj> Acessado em 22/07/2017

5. DA CONCLUSÃO

Diante de tudo o que até aqui foi exposto, concluímos que, mesmo com a fixação da guarda compartilhada a pensão alimentícia devida aos filhos menores deverá ser mantida, na medida em que as obrigações dos pais em prover os alimentos em relação aos filhos se mantém até que estes atinjam a maior idade.

Tal fato se dá, pois, em primeiro, o que se compartilha, conforme visto, é a presença do filho menor e não os custos diretamente.

Por segundo, ante o estabelecimento de uma base de moradia fixa do infante pelo Magistrado implica manutenção dos gastos em relação ao menor, com aquele progenitor que permanecer com a criança, vez que, terá de arcar com os custos diretos de alimentação, moradia, cuidados, vestuário, lazer e etc. Portanto, os custos daquele que mantém a moradia de base do infante se mantém, modo pelo o qual, o pagamento da pensão alimentícia deverá ser mantido.

Dada a possibilidade de divisão de despesas entre os genitores, fato que independe da fixação da guarda compartilhada, poderá ser requerido em Juízo a redução do montante devido a título de pensão alimentícia através de uma ação revisional de pagamento de alimentos.

Mesmo com havendo essa divisão de alimentos, a parte devedora dos alimentos não poderá se exonerar do cumprimento das obrigações alimentares, exclusivamente em razão da fixação da guarda compartilhada.

Palavras-chave: Poder Familiar. Guarda Compartilhada. Guarda Unilateral. Pensão Alimentícia, Exoneração da Pensão Alimentícia.

6. BIBLIOGRAFIA

1. BRASIL. Congresso Nacional. Constituição Federal da República Federativa do Brasil, 05 de outubro de 1988, Diário Oficial da União, Brasília, DF, 05 out. 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em 23 jul. 2017;

2. BRASIL. Congresso Nacional. Lei nº 10.406 de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 10 jan. 2002. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406> Acesso em 23 jul.2017;

3. BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais. Processo nº 1.0382.14.000327-0/002, de 28 de maio de 2014. Diário de Justiça Eletrônico do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais. Belo horizonte, MG, 23 jul. 2017. Disponível em: <http://www5.tjmg.jus.br/jurisprudencia/formEspelhoAcordao.do>. Acesso em 18 jul. 2017.

4. BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Acórdão nº 70072186935 23 mar. 2017. Diário de Justiça Eletrônico do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, RS, 23 mar. 2017. Disponível em: <http://www.tjrs.jus.br>. Acesso em 18 jul. 2017;

5. BRASIL, Tribunal de Justiça do Distrito Federal. Acórdão nº 1030272. 05 de julho de 2017. Diário de Justiça do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, Brasília, DF, 05 jul. 2017. Disponível em: <https://pesquisajuris.tjdft.jus.br/IndexadorAcordaos-web/sistj>. Acesso em 22 jul. 2017.

6. DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família, v. 5, 31 ed. rev. e atual, São Paulo, SP, Saraiva, 2017.

7. FARIAS, Cristiano Chaves de. Rosenvald, Nelson. Curso de direito civil: famílias. 8ª ed. ver. e atual. Salvador, BA, Ed. JusPodvum. 2016.

8. GAGLIANO, Pablo Stolze. PAMPLONA, Rodolfo Filho. Novo curso de direito civil: direito de família, vol. 6, 7ª ed., São Paulo, Saraiva, 2017.

9. MADALENO, Rafael. MADALENO, Rolf. Guarda compartilhada: física e jurídica. 2 ed. rev., atual. e ampl. São Paulo. Ed. RT. 2016.

10. ROSA, Conrado Paulino da. Nova lei da guarda compartilhada. 1ª ed, São Paulo, Saraiva, 2015.

11. RAMOS, Patrícia Pimentel de Oliveira Chambers. Poder familiar e guarda compartilhada: novos paradigmas do direito de família. 2ª ed, São Paulo, SP, Saraiva, 2016.

12. TARTUCE, Flávio. Manual de direito civil: volume único, 5. ed. rev., atual. e ampl., Rio de Janeiro, Ed. Forense, 2015.

13. WALD, Arnoldo. FONSECA, Priscila M. P. Correa da. Direito civil: direito de família, v. 5, 19. ed, totalmente reformulada, São Paulo, Ed. Saraiva, 2015.

NOTAS:

(1) FARIAS, Cristiano Chaves de. Rosenvald, Nelson. Curso de direito civil: famílias. 8ª ed. ver. e atual. Salvador, BA, Ed. JusPodvum. 2016. p.680

(2) FARIAS, Cristiano Chaves de. Rosenvald, Nelson. Curso de direito civil: famílias. 8ª ed. ver. e atual. Salvador, BA, Ed. JusPodvum. 2016. p.681

(3) MADALENO, Rafael. MADALENO, Rolf. Guarda compartilhada: física e jurídica. 2 ed. rev., atual. e ampl. São Paulo. Ed. RT. 2016. p.43

(4) WALD, Arnoldo. FONSECA, Priscila M. P. Correa da. Direito civil: direito de família, v. 5, 19. ed, totalmente reformulada, São Paulo, Ed. Saraiva, 2015, p.247

(5) TARTUCE, Flávio. Manual de direito civil: volume único, 5. ed. rev., atual. e ampl., Rio de Janeiro, Ed. Forense, 2015, p. 1224

(6) MADALENO, Rafael. MADALENO, Rolf. Guarda compartilhada: física e jurídica. 2 ed. rev., atual. e ampl. São Paulo. Ed. RT. 2016. p.101

(7) FARIAS, Cristiano Chaves de. Rosenvald, Nelson. Curso de direito civil: famílias, 8ª ed. rev. e atual., Salvador, Ed. JusPodvum, 2016. p.701. In: GOMES, Orlando. Direito de família. 7ª ed. Rio de Janeiro, Forense, 1992.

(8) FARIAS, Cristiano Chaves de. Rosenvald, Nelson. Curso de direito civil: famílias, 8ª ed. rev. e atual., Salvador, Ed. JusPodvum, 2016. p.702

(9) WALD, Arnoldo. FONSECA, Priscila M. P. Correa da. Direito civil: direito de família, v. 5, 19. ed, totalmente reformulada, São Paulo, Ed. Saraiva, 2015, p.76

(10) ROSA, Conrado Paulino da. Nova lei da guarda compartilhada, São Paulo, SP, Saraiva, 2015, p. 101.

(11) DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família, v. 5, 31 ed. rev. e atual, São Paulo, SP, Saraiva, 2017, p.667in: CAHALI, Yussef Said. Alimentos. In: Enciclopédia saraiva de direito. v. 6. BARROS MONTEIRO, Washington de. Curso de direito civil: direito de família. 19ª ed. São Paulo, SP, Saraiva, 1980, v.2.

(12) ROSA, Conrado Paulino da. Nova lei da guarda compartilhada, São Paulo, SP, Saraiva, 2015, p. 103.

(13) MADALENO, Rafael. MADALENO, Rolf. Guarda compartilhada: física e jurídica. 2 ed. rev., atual. e ampl. São Paulo. Ed. RT. 2016. p.270-275

(14) MADALENO, Rafael. MADALENO, Rolf. Guarda compartilhada: física e jurídica. 2 ed. rev., atual. e ampl. São Paulo. Ed. RT. 2016. p.275-277

(15) Op.cit. p.14.

(16) FARIAS, Cristiano Chaves de. Rosenvald, Nelson. Curso de direito civil: famílias. 8ª ed. ver. e atual. Salvador, BA, Ed. JusPodvum. 2016. p.692

(17) TARTUCE, Flávio. Manual de direito civil: volume único, 5. ed. rev., atual. e ampl., Rio de Janeiro, Ed. Forense, 2015, p. 1224

(18) RAMOS, Patrícia Pimentel de Oliveira Chambers. Poder familiar e guarda compartilhada: novos paradigmas do direito de família. 2ª ed, São Paulo, SP, Saraiva, 2016, p. 139-140.

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