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Doutrina

As tutelas provisórias de urgência e evidência no Novo CPC e seus efeitos na advocacia contenciosa


Autor:
OLIVEIRA, Andressa Vecina

RESUMO

O objetivo deste trabalho é executado tendo em vista que a utilização da nova sistemática acerca do tema tutela provisória, diferentemente da anterior, funde as tutelas cautelar e antecipatória, mudando a forma como se antecipa o provimento jurisdicional e a fundamentação necessária para tanto, sendo assim, a aplicação do direito foi modificada com várias novas minúcias, o que enseja o estudo acerca de seus efeitos na advocacia contenciosa. Utiliza-se a metodologia científica consistente na elaboração de artigo científico baseada em levantamento bibliográfica e comparações entre o modelo antigo e a inovação trazida pelas alterações constantes do novel diploma processualista em vigor.

1 INTRODUÇÃO - TEMA E PROBLEMATIZAÇÃO

A nova sistemática de tutela provisória no novo Código de Processo Civil deu uma guinada severa em relação à anterior, causando entre alguns reticência e entre

outros euforia, desta forma, é interessante fazer um estudo sobre os novos métodos e abordagens do novo diploma.

Para tanto, deve-se responder ao questionamento de como a alteração da legislação fundamental para a operação do direito civil (e subsidiariamente de todo o ordenamento jurídico brasileiro) afeta a advocacia contenciosa em seu cotidiano.

2 TUTELA PROVISÓRIA NO NOVO CPC: TUTELA DE URGÊNCIA E DA EVIDÊNCIA

O novo CPC reformulou todo o sistema de tutela judicial fundada em cognição sumária. Isto é, a tutela antecipada e a tutela cautelar passaram a respeitar o mesmo regime legal, diferentemente do Código de 1973.

2.1 Tutela Provisória

A tutela provisória está prevista no artigo 294, do Código de Processo Civil e se divide em tutelas de "urgência" ou "evidência". No CPC/73, os artigos 273, inciso I, e 796 e seguintes, combinado com o artigo 273, inciso II e § 6º, previam as hipóteses de tutela, sem, no entanto, constar a atual nomenclatura ao instituto.

Vejamos a distinção entre tutela de urgência e tutela de evidência:

Tutela de Urgência - será concedida quando forem demonstrados elementos que indiquem a probabilidade do direito, bem como o perigo na demora da prestação da tutela jurisdicional. Prevista no artigo 300, do Código de Processo Civil.

É subdivida em cautelar e antecipada, com ambas podendo ser concedidas em caráter antecedente ou incidental (Art. 294, parágrafo único).

Tutela da Evidência - dispensa a demonstração do perigo da demora ("periculum in mora" no CPC/73), quando:

1) ficar caracterizado abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte;

2) as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas mediante prova documental e houver tese firmada em demandas repetitivas ou em súmula vinculante;

3) se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito;

4) a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável, conforme previsto no artigo 311, do Código de Processo Civil (CPC).

Prevista no artigo 311, do Código de Processo Civil e somente corre em caráter incidental.

É concedido à tutela de urgência e tutela de evidência o mesmo tratamento jurídico, embora ambas estejam previstas em artigos distintos do Código de Processo Civil. Assim, aplica-se o mesmo regime quanto aos pressupostos e via processual de pleito e concessão.

2.2 Requerimento e Peculiaridades da Tutela Provisória

Conforme exposto, as tutelas provisórias se dividem em Tutela de Urgência e Tutela de Evidência, sendo que a de urgência é subdividida em Tutela Cautelar e Antecipada.

A tutela de urgência pode ser pleiteada em caráter antecedente (preparatória), ou incidente (no curso de um processo que já esteja em andamento). Por sua vez, a tutela de evidência somente pode ser requerida incidentalmente, ou seja, no curso do processo.

O objetivo de se pleitear a tutela de urgência antecedente é assegurar a efetividade do direito material. Dessa forma, o autor deve demonstrar para o juiz que, além da urgência, há o risco ao direito material.

Ao receber a concessão da medida o autor precisará apenas confirmá-la, quando da prolação da sentença, eis que já satisfeito e garantido o direito material quando da concessão da medida.

Exemplificando: em um caso de urgente internação a concessão da tutela de urgência antecipada é medida que resguarda o direito à internação.

Quanto à tutela de urgência cautelar, esta assegura o direito processual, já que existe o risco à efetividade do processo futuro e não ao direito material em si.

Demonstra-se, por exemplo: um autor toma conhecimento de que o réu dilapida o seu patrimônio para impossibilitar os seus credores nas suas satisfações de crédito, neste caso faz-se necessário o pleito de tutela de urgência cautelar para evitar o esvaziamento do patrimônio para garantir futura cobrança judicial.

Caso haja urgência incidental, isto é, no decurso processual, o autor deve peticionar ao juízo pleiteando a tutela cautelar.

A tutela de evidência só ocorre em caráter incidente, pois, naturalmente relaciona-se à antecipação da sentença. Tal correlação é evidente, sabendo-se que desde o início do processo elabora-se pretensão para a obtenção de uma sentença de mérito e sem urgência.

Peculiaridades da Tutela Provisória:

" O requerimento da tutela provisória efetua-se em caráter incidental, pouco importando se for cautelar ou antecipada. Desta forma, NÃO depende do pagamento de custas (ART. 295, CPC), inclusive devido ao fato do pedido de tutela provisória incidental seguir no processo principal.

" A qualquer tempo pode ser a tutela provisória, seja ela de urgência ou de evidência, revogada ou modificada, conservando a sua eficácia ainda que pendente o processo de resolução de mérito.

" Mesmo que haja suspensão processual, por qualquer motivo, permanece eficaz a tutela provisória deferida, salvo decisão judicial em contrário.

" É faculdade do magistrado determinar as medidas adequadas para efetivação da tutela provisória, sendo que observar-se-á, aonde couber, o regramento do cumprimento provisório da sentença.

" Obrigatoriamente deve o magistrado fundamentar, ao conceder, negar, modificar ou revogar a tutela provisória, clara e precisamente o seu convencimento, atendendo ao princípio de que todas as decisões judiciais devem ser motivadas (art. 93, IX, da CF-88).

" Será competente o juízo da causa principal (pedido incidente) ou o juízo competente para conhecer do pedido principal (quando for pedido antecedente).

" Em ações de competência originária dos tribunais ou em sede recursal, requerer-se-á a tutela provisória ao órgão de cada Tribunal competente para julgamento do mérito.

3 TUTELA DE URGÊNCIA

3.1 Disposições Gerais

Os requisitos para concessão da Tutela de Urgência, antecipada ou cautelar são:

a) elementos que evidenciem a probabilidade do direito (antigo fumus boni iuris, no CPC/73 - plausibilidade jurídica): deve-se demonstrar ao juízo a probabilidade de acolhimento das alegações deduzidas pelo autor em sua Petição Inicial;

b) perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo (antigo periculum in mora, no CPC/73).

Não bastando os requisitos acima mencionados, se assim entender necessário, o juiz pode exigir caução real ou fidejussória, excluindo-a caso seja a parte economicamente hipossuficiente (o que como medida de equidade e equilíbrio sistemático se impõe).

Pode-se conceder a tutela de urgência de forma liminar, ou seja, no início do processo ou após prévia justificação, sendo assim concedida no curso do processo, sendo que não se concederá a tutela de urgência antecipada caso exista fundado temor de que não seja possível a reversão dos efeitos decisórios.

Valendo-se da origem no latim (liminaris, de limen), o termo 'liminar' pode ser utilizado para designar algo que se faça inicialmente, logo no início. O termo liminar, nesse sentido, significa limiar, soleira, entrada, sendo aplicado a atos praticados inaudita altera parte, ou seja, antes da citação do demandado. Aplicado às espécies de tutelas provisórias, a liminar, nesse sentido, significa a concessão de uma tutela antecipada, cautelar ou da evidência antes da citação do demandado. A liminar assumiria, portanto, uma característica meramente topológica, levando-se em conta somente o momento de prolação da tutela provisória, e não seu conteúdo, função ou natureza. (Furtado Fabrício, Ensaios, p. 195-196; Calmon de Passos, Comentários, 9. ed., n. 6.13, p. 73; Theodoro Jr, Tutela, p. 56)

Como a tutela é concedida antecipadamente, por meio de um juízo sumário, o qual não exaure os elementos processuais, em tese, para que o juízo possa deferir o pleito, é necessário que a medida possa ser revertida, caso a lide seja julgada improcedente.

Nesse diapasão, exemplificamos: prédio tombado pelo patrimônio histórico não poderá ser demolido em sede de tutela provisória de urgência, uma vez que o ato é irreversível e jamais poderá ser construído nos moldes do tombamento.

Desta forma, caso não seja confirmada a tutela antecipada na sentença, é necessária a possibilidade de retorno ao status quo ante.

Quanto à efetividade da tutela cautelar, esta se dará por meio de arresto, sequestro, arrolamento de bens, registro de protesto contra alienação de bem ou qualquer outra medida idônea para proteção do direito perquirido.

Ocorrendo alguma das hipóteses a seguir, há previsão legal no sentido de responsabilizar aquele que pleiteou a tutela e ao final do processo viu esta revogada quando:

" a decisão não lhe for favorável;

" não for possível a citação do requerido quando obtida de forma liminar a tutela antecedente, obedecendo-se o prazo de 5 dias;

" perder a eficácia a medida, em qualquer hipótese prevista em lei;

" houver o acolhimento por parte do magistrado da alegação prescricional ou de decadência em relação ao pleito autoral.

Sempre que possível, será apurada nos mesmos autos a responsabilidade civil pleiteada em sede de tutela de urgência.

3.2 Procedimento da Tutela Antecipada Requerida em Caráter Antecedente

A mora processual atinge de forma direta os direitos pleiteados pelas partes, ante a delonga em sua satisfação. Sendo assim, para que fosse mitigado o dano causado pelo fator temporal, houve por bem o legislador em criar a figura da tutela antecipada antecedente.

Havendo, de forma antecedente, a formulação do pedido, constitui-se novo processo. Desta forma, posterior pedido principal deve ser formulado nos mesmos autos (arts. 303, § 1º, I, e 308).

Tal alteração legislativa veio a inovar de forma positiva o direito processual, eis que o antigo modelo, de constituição de processo cautelar autônomo, era contraproducente.

A tutela antecipada subsiste para que sejam concedidos os efeitos da decisão final em momento anterior ao trânsito em julgado, desde que certos elementos sejam preenchidos.

Existindo urgência concomitante à propositura da ação, pode a exordial ser limitada ao requerimento de tutela antecipada conjuntamente com a indicação do pedido da tutela a ser pleiteada de forma definitiva, com os seguintes elementos:

" a exposição da lide,

" o direito que se busca realizar e o perigo de dano ou

" o risco ao resultado útil do processo.

Entendendo o juízo pelo cabimento da tutela antecipada, o seguinte procedimento deverá ser adotado:

" deverá o autor aditar a exordial, complementando sua fundamentação com a juntada de novos documentos e o pleito de confirmação da tutela final, em 15 dias ou em prazo excedente a este fixado pelo juízo.

Tal procedimento, caso não seja adotado, ensejará a extinção do processo sem julgamento do mérito, nos termos do art. 303, §§ 1º, I, e 2º do Código de Processo Civil.

" Posteriormente será o réu citado para a audiência de conciliação/mediação;

" Caso não haja autocomposição, será contado o prazo para contestação a partir da data da audiência de conciliação/mediação ou da última sessão de conciliação, quando qualquer parte não comparecer ou, comparecendo, não houver autocomposição.

3.3 Peculiaridades da Petição Inicial:

" Caso não seja efetuado o aditamento da exordial, haverá a extinção sem resolução do mérito;

" Deverá ser realizado o aditamento nos mesmo autos, sem que haja novo depósito de custas processuais;

" Terá o autor que indicar o valor da causa, tomando como base o valor do pedido da tutela final;

" Demonstrará o autor na exordial expressamente que deseja a utilização do instituto da tutela antecipada.

" Conforme anteriormente já elucidado, caso entenda o juízo que não existem elementos para a concessão da tutela antecipada, deverá o magistrado ordenar a emenda da inicial no prazo de 5 dias sobe pena de indeferimento e extinção processual sem resolução do mérito.

3.4 Estabilização da Tutela de Urgência Antecipada

Não sendo interposto agravo de instrumento em face da decisão que concedeu a tutela antecipada, há a estabilização. A aplicabilidade do agravo de instrumento é determinada pelo art. 1.015 do CPC, in verbis: "Art. 1.015. Cabe agravo de instrumento contra as decisões interlocutórias que versarem sobre: I - tutelas provisórias;".

Se houver a estabilização da tutela de urgência antecipada, será o processo extinto, contudo, poderá qualquer das partes demandar a adversa para rever, reformar ou tornar inválida a tutela antecipada estabilizada, a qual conserva seus efeitos enquanto não revista, reformada ou invalidada.

Neste mesmo diapasão, poderá qualquer das partes efetuar requerimento para desarquivar os autos nos quais houve a concessão da medida como forma de instruir a exordial que vise o ataque à estabilidade tutelar, sendo o juízo da concessão da tutela prevento.

Importante é ressaltar que não fará coisa julgada a decisão que concede a tutela, contudo, só poderá ser afastada a estabilidade por meio de ação própria, ressaltando-se que o prazo prescricional para tal pleito extingue-se após 2 anos, com termo inicial na decisão que extinguiu o processo no qual foi concedida a tutela.

Certo é que, caso haja o decurso do prazo bienal sem qualquer tipo de impugnação, há algo inovador no direito: uma decisão que não transita em julgado, contudo, que também não pode ser questionada judicialmente.

3.5 Procedimento da Tutela Cautelar Requerida em Caráter Antecedente

É fundamental apontar o fato de que as tutelas de urgência revestem-se de caráter instrumental. Explica-se: não se discute sobre o mérito per se, mas sim sobre os meios que asseguram a efetividade processual.

Conforme anteriormente explanado, poderá ser a tutela de urgência cautelar conferida com caráter antecedente ou incidente, podendo a parte utilizar-se, no caso da antecedente, de petição simples, a qual será aditada em até 30 dias para que se indique o pedido principal, sob pena de cessar a eficácia da medida (arts. 308 e 309, I).

Se houver a cessação da eficácia da tutela cautelar, restará vedada a inovação do pleito, exceto quando subsistir fundamento díspar daquele anteriormente utilizado (art. 309, parágrafo único).

São estes os elementos necessários à exordial que vise a concessão de tutela cautelar antecedente:

" indicação da lide e seu fundamento;

" a exposição sumária do direito que se objetiva assegurar e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo;

Há o prazo de 5 dias para que o réu, citado, conteste o pedido e indique as provas que pretende produzir.

No caso de revelia, haverá a presunção de veracidade dos fatos alegados pelo autor, sendo que, neste caso, proferirá o juízo decisão no prazo de 5 dias. Caso haja contestação, segue-se o procedimento comum.

Poderá a causa de pedir ser aditada quando for formulado o pedido principal. Apresentado aquele, serão as partes intimadas para a audiência de conciliação ou de mediação, sem necessidade de nova citação do réu, o qual já foi anteriormente citado em sede do pedido de tutela.

Se não houver autocomposição, contar-se-á o prazo para contestação da data da audiência de conciliação ou mediação ou da última sessão de conciliação, quando qualquer parte não comparecer ou, comparecendo, não houver conciliação.

Cessará a eficácia da tutela concedida em caráter antecedente nas seguintes hipóteses:

" não deduzir o autor o pedido principal no prazo cominado;

" não houver a efetivação da tutela no prazo de 30 dias

" for proferida decisão de improcedência em relação ao pedido principal ou a extinção sem julgamento do mérito.

Caso ocorra a cessação da eficácia da tutela cautelar, é vedado à parte renovar o pedido, salvo sob novo fundamento.

O indeferimento da tutela cautelar não obsta a que a parte formule o pedido principal, nem influi no julgamento desse, salvo se o motivo do indeferimento for o reconhecimento de decadência ou de prescrição.

Nesse sentido:

Decadência. Declaração ex officio. Não ajuizada a ação principal em trinta dias, contados da efetivação da medida cautelar, ocorre a decadência da cautela, que deve ser reconhecida de ofício (JTJ 146/125). (NERY JR., Nelson. Código de processo civil comentado - 16. ed. rev., atual. e ampl.. - São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2016.)

Também no mesmo tópico:

2. Decadência. Não ajuizada a principal no prazo de trinta dias, ou em outro prazo que o juiz fixar, opera-se a decadência do direito à cautela.

Matéria de ordem pública que é, a decadência deve ser pronunciada de ofício pelo juiz. A norma só se aplica às cautelares antecedentes, pois, quanto às incidentes, a ação principal já se encontra em curso. A decadência atinge somente o direito à cautela, permanecendo íntegro eventual direito material de que seja titular o requerente. Assim, mesmo após verificar-se a decadência da cautela, o requerente pode ajuizar ação principal se o direito nela pleiteado ainda não tiver sido extinto. Apenas a tutela cautelar concedida é que perderá seus efeitos. (NERY JR., Nelson. Código de processo civil comentado - 16. ed. rev., atual. e ampl.. - São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2016.)

Se o Juiz entender que o pedido tem natureza antecipada, o juiz observará o procedimento da tutela de urgência antecipada.

4 TUTELA DA EVIDÊNCIA

Ao contrário da tutela de urgência, na tutela de evidência não há medida em caráter antecedente, eis que o pedido se relacionada com a antecipação do provimento jurisdicional final como forma de que,haja a obtenção de sentença de mérito desde o início do processo.

Não há especificação da tutela de evidência, contudo, somente será concedida nas seguintes hipóteses:

" o direito pleiteado em sede de tutela deve ser evidente;

" há manifesta protelação do processo ou o abuso do exercício do direito de defesa, sendo que, neste caso, o objetivo da tutela de evidência não se vincula à evidência do direito em si, mas sim, à necessidade de pôr termo ao processo que foi injustamente delongado pela parte.

O instituto da tutela de evidência foi envisionado como forma de demonstrar ao juízo que, ainda que não haja urgência, o direito é tão evidente que pode ser o processo abreviado, assim como quando uma das partes injustamente delonga o processo.

Exemplifica-se: propõe o autor ação para obter restituição de taxa que já foi reconhecida em sede de incidente de julgamento de recursos repetitivos.

São estes os requisitos para a concessão da tutela da evidência:

" abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte;

" puderem ser comprovadas as alegações de fato de forma meramente documental e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante - cabendo no caso, decisão liminar;

" tratar-se de pedido reipersecutório baseado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob pena de multa - cabendo aqui, também, decisão liminar;

" houver prova documental suficiente acostada à petição inicial sobre os fatos constitutivos do direito do autor, em face da qual o réu não opor prova capaz de gerar dúvida razoável.

Derradeiramente, é salutar relembrar que a tutela da evidência não depende da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, ao revés da tutela de urgência.

CONCLUSÃO:

Embora tenha o novo código trazido ideias inovadoras, nem sempre inovação significa progresso.

A tutela de urgência, contudo tenha-se apresentado novos nomes e classificação, nada mais é do que uma reformulação de um instituto que, apesar de certas irregularidades, já funcionava na sistemática anterior.

Com relação à tutela de evidência, esta gera riscos ao princípio que, em tese, fundamentou o desenvolvimento do novo código: o princípio do contraditório, pois a referida tutela pode ser utilizada como instrumento de grandes injustiças, sabendo-se como há diversas dificuldades quando se fala no instituto jurídico da citação no ordenamento jurídico pátrio.

Quanto à possibilidade do pedido cautelar ser realizado em conjunto com o pedido principal, merece parabenização a alteração legal, pois há uma diminuição de custos, tanto para o jurisdicionado quando para o próprio Poder Judiciário e um aumento na celeridade processual, vez que não será perdido tempo com autuação da ação principal.

Sendo assim, conclui-se que é concedido à tutela de urgência e tutela de evidência o mesmo tratamento jurídico, embora ambas estejam previstas em artigos distintos do Código de Processo Civil. Assim, aplica-se o mesmo regime quanto aos pressupostos e via processual de pleito e concessão, não havendo unanimidade quanto ao benefício trazido pela inovação legislativa.

Palavras-chave: Processo Civil. Tutela Provisória. Urgência. Evidência.

REFERÊNCIAS

Livros:

ABNT - Associação Brasileira de Normas Técnicas. NBR 14724: Informação e documentação. Trabalhos Acadêmicos - Apresentação. Rio de Janeiro: ABNT, 2002.

DIDIER JR., Fredie, Novo Código de Processo Civil de 2015 - Comparativo com o Código de 1973 2ª edição, revisada, atualizada e ampliada, São Paulo, Jus Podium, 2016.

DIDIER JR., Fredie, Curso de Direito Processual Civil - v.1 - Reescrito com base no NOVO CPC, São Paulo, Jus Podium, 2016.

FURTADO, Fabrício, Ensaios, p. 195-196; Calmon de Passos, Comentários, 9. ed., n. 6.13, p. 73; Theodoro Jr, Tutela, p. 56

NEVES, Daniel Amorim Assumpção - Manual de direito processual civil - Volume único, 9ª edição, Salvador, Jus Podium, 2017.

NERY JR., Nelson. Código de processo civil comentado - 16. ed. rev., atual. e ampl.. - São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2016.

Sítios:

JUSTIÇA, Tribunal de - www.tjsp.jus.br - Acessado em 19/11/2016.

JUSBRASIL - www.jusbrasil.com.br - Acessado em 19/11/2016.

https://www.pontodosconcursos.com.br/artigo/14437/ricardo-gomes/tutela-provisoria-no-novo-cpc-urgencia-e-evidencia resumo?gclid=Cj0KEQjwt6fHBRDtm9O8xPPHq4gBEiQAdxotvA93T88efIfav_mel0uuKDx4XXiidQAncfvurvZ5yl4aAsPd8P8HAQ - acessado em 09/04/2017 às 21:31h

http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI236728,81042-Tutela+provisoria+no+novo+CPC+panorama+geral - acessado em 01/12/2016 às 9:03h

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