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Doutrina

Análise das configurações da posse aceitas em nosso sistema jurídico


Autores:
SHIKICIMA, Nelson Sussumu
SILVA, Maria Tereza Nobre de Souza

Maria Tereza Nobre de Souza Silva

Advogada e Pós-Graduada em Direito Civil e Direito Processual Civil.

Resumo

O presente artigo, tem o objetivo de realizar uma breve apresentação de alguns conceitos necessários para adentrarmos mais profundamente num assunto, o qual, sempre entra em debates, configurações da posse. Afim de estabelecer um conhecimento das ramificações da posse, sabendo assim da totalidade de suas variações.

Além de que no mesmo também será diferenciado sucintamente a posse e a propriedade, pois cabe aos estudiosos e operadores do direito não confundir e pautar as diferenças entre as duas matérias que se entranham. A noção de posse é dada a partir da definição de propriedade apresentada no art. 1.228 do Cód.Civil.

1. Introdução

Os direitos correspondentes a coisa vem desde o direito romano e até hoje é discutido entre os operadores do direito, seja dentro de tribunais ou em câmara legislativa, por este ser um assunto que esbarra na vida cotidiana de muitas, senão de todas as pessoas ao ter moradias ou bens em seu poder ou apenas o título destes.

A posse passou a ser a nomenclatura daqueles os quais não obtém ou tinham o título da coisa, o qual torna proprietário, já protegido pela Constituição Federal e como isso o Código Civil vem cobrir a necessidade de resguardar de maneira mais explicativa aqueles, cujo, exerce algum poder ou proveito.

Mesmo este instituto não sofrendo grandes alterações ainda há o que se discutir de suas formas e efeitos, de forma que será descrito ao desenvolver do assunto.

2. Direito das coisas

É como estar compreendido no Código Civil, o direito sobre bens corpóreos e incorpóreos que possam ser adquiridos pelo ser humano de maneira originária ou translativa, consoante com o raciocínio de Flávio Tartuce, "Em suma, deve-se ter em mente que no Direito das Coisas há uma relação de domínio exercida pela pessoa (sujeito ativo) sobre a coisa. Não há um sujeito passivo determinado, sendo este toda a coletividade (sujeito passivo universal)." (TARTUCE, 2014, p.18)

De maneira que se compreende o efeito "erga omnis", cujo trata da oponibilidade contra todos, principal diferenciação entre direito real e direito pessoal. Os direitos reais encontram se taxativamente elencados no artigo 1.225 do Código Civil de 2002, sendo o mais citado, inciso I - a propriedade.

2.1. Direito das coisas x direito pessoal

Uma das diferenças acima citada, já contém uma boa noção do contraditório entre os tipos de direitos que se confundem, mas para melhor estabelecer a concepção de cada uma, basta explicitar melhor as divergências.

As características dos direitos pessoais estão na necessidade da vontade das partes em estabelecer direitos e deveres, tendo como estrutura duas ou mais partes a celebrarem o negócio jurídico (credor e devedor) que exija uma prestação.

No tocante ao direito das coisas é referente ao sujeito ativo e a coisa em si com o animus domini, o qual não cabe cobrança a ninguém, desde que não perturbe, ameace ou tome a coisa.

Por fim, vale ressaltar as palavras de Fábio Ulhoa Coelho:

Ademais, cabe mencionar a distinção a partir do princípio regente da disciplina jurídica. Enquanto o relacionado aos direitos obrigacionais é o da atipicidade, rege a disciplina dos direitos reais o da tipicidade.

O sujeito pode vincular-se a direito obrigacional não disciplinado especificamente na lei, como no caso de celebrar um contrato atípico (CC, art. 425). Mas as partes não podem vincular-se a direito real não previstoem norma legal; não se insere nos limites da autonomia privada a criação de direito real. (COELHO, Fábio Ulhoa, Curso de Direito Civil. 4ª edição.São Paulo: Saraiva, 2012p.21)

2.2. Faculdades do proprietário

As faculdades do proprietário são plenas e estão previstas no artigo 1.228 do CC, que seguem:

Usar (jus utendi) - fazer o aproveitamento da coisa, exemplo: dirigir um automóvel.

Gozar (jus fruendi) - é o modo de explorar proveito econômico da coisa, exemplo: vender hortaliças do seu quintal.

Dispor (jus abutendi) - é a possibilidade de se desfazer, modificar, consumir ou acabar com a coisa, exemplo: venda de um projeto de negócio.

Reivindicar (jus reivindicatio) - buscar a coisa a qual está no poder de alguém que injustamente possua ou a detenha, dando origem ao direito de sequela, que é a possibilidade de o proprietário perseguir a "res", exemplo: ação reivindicatória, processo judicial que pretende reaver a coisa mediante o justo título.

2.3. "Jus in realiena"

Direito real sobre coisa alheia, traz a possibilidade de um terceiro ter direito quanto a uma ou mais faculdades da coisa, usar, gozar e dispor.

A utilização em favor de terceiro encontra previsão no artigo 1.414 do Código Civil, que trata do direito real de habitação. O gozo e uso alheio geram o usufruto (Art. 1.394 CC), e a disposição sem favor de terceiro encontra-se no artigo 534 contrato estimatório.

2.4. Direitos reais de garantia

Trata da coisa como garantia de adimplemento de uma obrigação decorrente de um contrato. Uma forma de passar dois direitos do proprietário (usar e fruir) para o devedor, retendo o direito de dispor e reivindicar, de maneira que caso resolvida a obrigação transmite a propriedade em sua plenitude, caso não, o credor pode perseguir ou desfazer da mesma.

São conhecidas como direitos reais de garantia a hipoteca, anticrese, penhor e a mais recente, alienação fiduciária.

2.5. Função social

O artigo 5º, XXI e XXII da Constituição Federal combinados com o § 1º do artigo 1.228 do Código Civil, garante a necessidade de cumprir a função social em harmonia com o direito à propriedade, seja para proveito econômico ou para suprir uma atribuição social.

No caso de a propriedade não realizar sua função social cabem os parágrafos 3º e 4º do artigo 1.228 do CC, que trata da desapropriação, situação em que o interesse público e ou social prevalece perante a coisa, além de ser uma parte integrante dos requisitos da usucapião que será tratada mais à frente.

3. Posse

A posse diz respeito a uma exteriorização da propriedade pelo sujeito ativo que detém sobre a coisa uma ou mais de suas faculdades, tornando-se possuidor, o que não é sinônimo de dono da coisa. Perante as normas legais a posse é umdireito tutelado de tal forma que lhe trazem segurança jurídica.

Com este conceito de posse abre precedente para conceituar a propriedade, tal qual é de extrema importância, a fim de realçar a distinção destes institutos legais para não perturbar os estudos. É oficialmente proprietário, aquele que tem o título da coisa, com poder de fazer valer qualquer de suas faculdades, para completar este conceito se faz útil citar Maria Helena Diniz: "A propriedade é a plenitude do direito sobre a coisa; as diversas faculdades, que nela se distinguem, são apenas manifestações daquela plenitude. "(DINIZ, 2012, p.128)

Destarte nota-se que é comum haver a confusão entre propriedade e posse, por serem tão próximas.

3.1. Composse

Em sentido amplo é a posse do mesmo bem por dois ou mais agentes, sendo chamados de compossuidores.

Existem dois tipos de composse, "pro diviso" e "pro indiviso", a primeira se refere aos seus possuidores que conseguem estabelecer a divisão de fato, para que cada um exerça seus poderes sem passar ao limite do outro. O "pro indiviso" trata da posse comum sobre a plenitude dos poderes para com o bem sem excluir nenhum possuidor.

3.2. Posse direta e indireta

Posse direta é aquela em que se possui materialmente a coisa, o que não obsta o possuidor indireto em razão de contrato ou direito real. Fábio Ulhoa Coelho cita:

O exemplo típico de sobreposição de posse encontra-se na locação. Enquanto dura o contrato de locação, o bem locado se encontra legitimamente sob a posse do locatário. Ele tem a posse direta (também chamada de imediata ou subordinada). O locador - que é, em geral, o proprietário do bem, mas não necessariamente - não perde por completo a posse do bem locado, na medida em que tem a obrigação legal dedefender contra turbação ou esbulho perpetrado por terceiros (Lei nº 8.245/91, art. 22, II). Mas sua posse é por óbvio, diferente da do locatário. Diz-se que titula a posse indireta (mediata ou autônoma). (COELHO, Fábio Ulhoa, Curso de Direito Civil. 4ª edição. São Paulo: Saraiva, 2012 p.34)

Com este exemplo define-se de forma clara a diferenciação da posse direta e indireta.

3.3. Posse justa

É aquela definida no artigo 1.200 do Código Civil, da seguinte forma:

"Art. 1200 - É justa a posse que não for violenta, clandestina ou precária"

Assim observamos a intenção do legislador em definir de forma sucinta ajusta posse do bem, o qual não houve qualquer vício por parte do agente para se instaurar na posse.

3.4. Posse injusta

A contrária, que confronta um ou mais vícios (violência, clandestinidade e precariedade), ou seja, ao contrariar o art. 1.200 do CC podemos considerar injusta a posse do bem.

3.4.1. Violenta "vi"

É a alteração da aquisição mansa, pacifica, para um tratamento forçado, se impondo na posse de forma abrupta.

Aceita-se como violência atos proventos de força física, de maneira que ameace a vida ou integridade, ou violência moral, sendo aceita em moldes de ameaça, em consonância pode-se ver pelo ensinamento de Maria Helena Diniz, "a) que não é violenta, ou seja, a que não se adquire pela força física ou moral; ". (DINIZ, 2012, p.74)

3.4.2. Clandestina "clam"

A posse por meio da clandestinidade se concebe como aquela por obscuridade, escondida daquele cujo tem interesse de se manter sobre o bem.

Complementa ainda Fábio Ulhoa Coelho, "A posse continua clandestina enquanto estiver ocultada especificamente do sujeito legitimado a questioná-la em ação possessória. "(Coelho, 2012, p. 35)

3.4.3. Precária "precário"

A precariedade está ligada a quebra ou abuso da confiança de quem detém a posse sabendo que foi estabelecida a devolução do bem. Como exemplo, o caseiro de praia que não aceita restituir a casa a seu empregador.

3.5. Posse de boa-fé e má-fé

Os vícios até agora mencionados são relacionados a defeito objetivo, entretanto existe o vício da má-fé considerado subjetivo, assim como a boa-fé. Esta subjetividade depende da convicção do agente que possui a coisa, entretanto a boa- fé também é presumida decorrente de lei, para o possuidor de justo título, decorrente do artigo 1.201 §único.

Dito isto, a má-fé se dá aquele que conhece dos obstáculos, vícios objetivos da sua condição de possuidor. Fábio Ulhoa Coelho traz a ideia de que a boa-fé se transmuta em má-fé:

Perde a boa-fé o possuidor que toma conhecimento da existência de obstáculos para a legítima aquisição da propriedade da coisa possuída. Normalmente, a notificação extrajudicial ou citação em ação possessória ou reivindicatória, promovidas pelo titular do domínio, demarca o momento em que a boa-fé cede lugar à má-fé. (COELHO, Fábio Ulhoa, Curso de Direito Civil. 4ª edição. São Paulo: Saraiva, 2012 p. 37)

Desta maneira é viável que exista posse justa de má-fé, assim como posse injusta de boa-fé, sendo estas definidas a partir de seus critérios objetivos e subjetivos.

3.6. Posse nova e velha

Se faz necessário saber a diferença pois, dependendo de qual, modifica o procedimento da ação possessória. O que define a idade da posse é que se estiver em menos de ano e dia é nova, se posterior velha.

Desta forma se posse nova for poderá pedir liminar ou utilizar do desforço imediato do artigo 1.210, § 1º do CC.

4. Efeitos da posse

O Código Civil garante ações e definem os efeitos gerados em razão da posse, os quais o possuidor poderá se utilizar para exercer seus poderes sobre a coisa sem prejuízo.

Existem mais de 70 efeitos diferentes atinentes a posse, no entanto os efeitos mais relevantes podem separados em subitens de acordo com os ensinamentos da Mestra Maria Helena Diniz (2012), na seguinte ordem e classificação:

1) Direito ao uso dos interditos possessórios;

2) Direito à percepção de frutos;

3) Direito à indenização das benfeitorias e direito de retenção;

4) Responsabilidade pela deterioração e perda da coisa;

5) Condução à usucapião pela posse;

6) Ônus da prova compete ao adversário do possuidor, quando for contestado do direito deste;

7) O possuidor goza, processualmente, de posição mais favorável;

Conclusão

De acordo com todo o conteúdo exposto, que viabiliza a habilidade de captar e separar cada parte da posse, destaca-se a observação quanto a qual maneira, tipo, razão e idade de posse. Objetos estes para uma boa e correta fundamentação no direito material para a pretensão prática de manutenção, reintegração de posse, ou seja, na usucapião.

Assim para encerrar este artigo ressaltemos ainda o favorecimento do possuidor em razão dos efeitos, que alteram dependendo de como estão ligados a classificação da posse.

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Palavras-chave: Posse. Efeitos da Posse. Configuração da Posse. Código Civil. Lei 10.406/2002. Direito das Coisas. Posse Justa e Injusta. Boa-fé e Má-fé.

Sumário: 1. Introdução; 2. Direito das coisas; 2.1. Direito das coisas x direito pessoal; 2.2. Faculdades do proprietário; 2.3. "Jus in re aliena"; 2.4. Direitos reais de garantia; 2.5. Função social; 3.Posse; 3.1.Composse; 3.2. Posse direta e indireta;

3.3. Posse justa; 3.4. Posse injusta; 3.4.1. Violenta; 3.4.2. Clandestina; 3.4.3. Precária; 3.5. Posse de boa-fé e má-fé; 3.6. Posse nova e velha; 4. Efeitos da posse;

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Referências

TARTUCE, Flávio, Manual de direito civil, 4ª edição, editora Método, São Paulo, 2014. p.18.

COELHO, Fábio Ulhoa, Curso de Direito Civil. 4ª edição. São Paulo: Saraiva, 2012. p.21, 34, 35, 37.

DINIZ, Maria Helena, curso de direito civil brasileiro, volume 4: direito das coisas, 27. Ed., São Paulo: Saraiva, 2012. p. 74, 128.

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