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Doutrina

Reflexão entre tempo e processo


Autor:
FERRAZ, Eric Cesar Marques

Resumo: O presente artigo tem como objetivo analisar brevemente e refletir sobre o processo em tempo irrazoável que é uma consequência do desrespeito aos princípios constitucionais. O direito ao processo no tempo devido para que se objetive em um tempo devido não por se pautar pela desmesurada pressa que em nome da celeridade processual desconsidera as garantias processuais, e por outro lado, não deve se prolongar de forma a afetar os direitos fundamentais do acusado da liberdade ou das vítimas da conduta. Portanto, o direito ao processo não pode ficar vinculado estritamente a um prazo cronologicamente metrificado, mas para se definir o tempo devido é preciso que se adeque ao modelo constitucional de processo, pois a questão de tempo no processo é consequência do desrespeito à comunidade de princípios do processo.

INTRODUÇÃO:

Foi adotado no presente trabalho a linha de pesquisa científica, baseada na interpretação literal, teleológica, sistemática e histórica através do método de raciocínio lógico-indutivo, integrativo e criativo com vistas a contribuir modestamente para fomentar o debate e o conhecimento dentro da ciência processual civil.

A presente pesquisa teve como substrato a consulta, leitura e análise de livros, da legislação constitucional e infraconstitucional pertinentes ao tema, jurisprudência, bem como da doutrina cientifica e artigos especializados citados na bibliografia.

O objetivo do presente artigo é analisar sucintamente que o processo exige tempo. Em verdade, pretende-se esclarecer duas vertentes do tempo processual: o tempo do processo, em que pretende analisar como o tempo se insere na construção teórica-principiológica sobre o processo e o tempo no processo, como o tempo naturalizado que se despende para a solução de um caso específico de processo.

O processo tem uma perspectiva temporal inserida em sua própria estrutura procedimental, pois se trata de um conjunto de atos e posições subjetivas dirigidas a um provimento final. Logo, não se pode desconhecer que o processo exige o seu tempo. Tempo esse que seria demonstrado em uma cronologia de atos processuais, pode-se aqui identificar essa como a primeira característica do tempo do processo, em seu caráter cronológico.

Mas ainda, o tempo do processo deve se enquadrar no tempo do contraditório, da argumentação e da decisão. Logo, além da sequência de atos na estrutura procedimental que segue um critério cronológico, não se pode olvidar da necessidade de reconhecimento do tempo Kairológico do processo, entendido como o tempo devido

Nesse sentido, o tempo do processo deve se ater às exigências de tempo para garantir a participação das partes, do tempo para a produção da prova e do tempo da argumentação das partes.

Crê-se que para se aferir o tempo no processo não se pode estabelecer um critério exclusivamente cronológico, pela contagem dos dias por meio de um prazo, mas também não se pode deixar de fixar o parâmetro do prazo razoável a partir exclusivamente da construção da "teoria do não prazo" para se definir o tempo devido no processo. Em especial, quando se analisa o tempo necessário para garantia dos direitos fundamentais como a liberdade, saúde, educação, é ainda mais perverso. Nesse caso, discute-se o tempo de duração do processo, de forma reflexa, pois o que esta em jogo diretamente é a urgência em garantir os direitos fundamentais em riscos.

DESENVOLVIMENTO:

1. Tempo

Analisaremos em primeiro momento a relação entre tempo e processo, com foco especial de sua ambivalência dada pela ânsia pela celeridade processual e de uma reflexão sobre o tempo Kairológico e o tempo devido em artigo publicado por Flaviane de Magalhães Barros e Marcelo de Andrade Cattoni, intitulado A Síndrome da Pressa e o Direito ao Processo em tempo devido no Projeto de Código de Processo Civil(1), onde os referidos autores, analisam as obras de Giacomo Marramao. Segundo estes:

"O enfrentamento das questões relacionadas à chamada crise do Poder Judiciário brasileiro, que se encontrava no cerne do discurso das reformas processuais parciais, realizadas na última década do século passado e na primeira década deste novo século, vem pautando-se por exigências de eficiência e celeridade. Tais bandeiras têm sido usadas nas reformas processuais parciais como justificativa para redução das garantias processuais, em especial, do contraditório, da ampla defesa e da fundamentação da decisão. (Pag. 567)"

Os supracitados Professores chamam atenção a respeito da duração razoável do processo com o advento do atual CPC, num espírito pautado de rapidez e eficiência, sem levar em conta os riscos do que eles denominam de "síndrome da pressa" desnature o tempo devido do processo. A temática foi desenvolvida tendo como base teórica a compreensão do processo no Estado Democrático de Direito, reconhecido em nossa Constituição Federal e adequada à atual sociedade plural, intercultural e multifacetada, sendo que o processo é uma garantia dos direitos fundamentais, passam pela análise das obras do Professor mineiro Aroldo Plínio Gonçalves, que tem suas bases na crítica do Professor Elio Fazzalari à teoria da relação jurídica processual. Nesse sentido, reconhece-se a base do processo sustentada nas bases principiológicas de nossa Carta Magna, apropriando-se da terminologia de modelo constitucional de processo, vejamos suas lições:

"Ao revisitar a teoria do processo é possível, a partir da noção de processo como garantia, defender a proposta de uma teoria geral do processo, compreendida por meio da definição de uma modelo constitucional de processo, isto é, da possibilidade de se definir uma base principiológica uníssona para compreensão do processo, seja ele jurisdicional, administrativo, legislativo, arbitral, ou, em outras palavras, para o processo constitucional.

A proposta teórica de reconstrução dos paradigmas jurídicos, realizadas por Habermas (1988, p. 263-264; p,469-532) auxilia a compreensão do processo na medida em cada paradigma apresenta uma perspectiva distinta para o instituto ( CATTONI DE OLIVEIRA, 2012, p. 271).

No paradigma liberal, o processo tem uma feição de benefício entre as partes ( sache der partien), como um instrumento privado, e sua base é a igualdade formal e o princípio dispositivo ( NUNES, 2008; CATTONI DE OLIVEIRA, 2012, p. 75;p.271)

Já no Estado Social, a compreensão de processo passa por uma maior sofisticação teórica. No Brasil. Os instrumentalistas, em especial, Cândido Rangel Dinamarco (1998), pretendem difundir, no marco do Estado Social, uma teoria do processo que tem como objetivo garantir a "pacificação social", realizável por intermédio do cumprimento de escopos metajurídicos do processo, que auxiliam o juiz a efetivar e balizar a justiça social, por meio do instrumento jurisdicional (DINAMARCO, 1988, p;. 159-167).

A linha teórica da instrumentalidade, que pretende que o juiz em sua decisão proceda à correção prática dos erros perpetrados por outras esferas estatais, a fim de garantir justiça social, é de fácil adaptação à teoria da relação jurídica processual.

E é desde Bullow (1868) que se compreende o processo como uma relação jurídica entre juiz e as partes, entendida esta como vínculo subjetivo que faz com que aquele que tem direitos (sujeito ativo) possa exigir daquele que tem dever (sujeito passivo ) o cumprimento de uma determinada conduta

Como ressalta NUNES (2008), o próprio Bullow, já em 1885, sustentava a aplicação livre e, de certa forma, subjetiva do direito pelos juízes ( BULLOW,1955)

Logo a relação jurídica de direito processual coloca o juiz como "super parte", de atuação preponderantemente no processo jurisdicional. Tanto é fato que fez surgir duas posições subjetivas, recorrentemente, apresentadas nos manuais de processo de matriz instrumentalista, a posição do poder dever do juiz e a de sujeição das partes."(2)

Com relação ao tempo exigido pela própria razão de ser do processo colacionamos em razão de sua incomensarubilidade o interessante magistério abaixo dos Professores Flaviane de Magalhães Barros e Marcelo de Andrade Cattoni em exarado supracitado artigo:

"O certo é que o processo exige tempo. Em verdade, pretende-se esclarecer duas vertentes do tempo processual: o tempo do processo, em que pretende analisar como o tempo se insere na construção teórica-principiológica sobre o processo e o tempo no processo, como o tempo naturalizado que se despende para a solução de um caso específico de processo.

O processo tem uma perspectiva temporal inserida em sua própria estrutura procedimental, pois se trata de um conjunto de atos e posições subjetivas dirigidas a um provimento final, segundo Fazzalari (1992). Logo, não se pode desconhecer que o processo exige o seu tempo. Tempo esse que seria demonstrado em uma cronologia de atos processuais, atos que se encadeiam em um vínculo de consequencialidade, em que o antecedente é pressuposto lógico e necessário do consequente (GONÇALVES,1992). Pode-se aqui identificar essa como a primeira característica do tempo do processo, em seu caráter cronológico.

Mas ainda, o tempo do processo deve se enquadrar no tempo do contraditório, da argumentação e da decisão. Logo, além da sequência de atos na estrutura procedimental que segue um critério cronológico, não se pode olvidar da necessidade de reconhecimento do tempo Kairológico do processo, entendido como o tempo devido (MARRAMAO, 2005a, p. 97-106).

É preciso rever o conceito de tempo meramente cronológico e para tanto se exige retomar em especial o paradoxo da dupla implicação que o tempo possui, que se verifica desde os gregos pela diferença entre Chronos e Aión, e que retorna na modernidade através de um golpe de cena do tempo Kairológico, entendido como o tempo devido ( MARRAMAO, 2005a ).

Nesse sentido, o tempo do processo deve se ater às exigências de tempo para garantir a participação das partes, do tempo para a produção da prova e do tempo da argumentação das partes. A tentativa de redução de complexidade do processo por meio de um discurso de efetividade neoliberal( MARTINS, 2010, p. 70) desconhece justamente que ao se concentrar todo um processo em um ato único e complexo como a audiência de instrução e julgamento, se está reduzindo ou mesmo retirando o tempo devido da argumentação ( BARROS, 2009). Passa-se a exigir das partes e do juiz uma rapidez e fluidez dos atos que segue a flecha do tempo em um sentido único, desconsiderando a relatividade do tempo de reflexão, necessário para que se volte ao passado que se discute e se reconstrói no processo.

Não são apenas as partes que são contaminadas pelo discurso de eficiência, celeridade, de uma sequencia temporal que não leva em conta o tempo devido, mas também a decisão sem reconhecer que ela precisa de tempo, pois aqui se discute os direitos fundamentais, a partir de uma estrutura dialógica que se constrói em contraditório, com o debate das partes, e que se expressa na decisão, pela construção participada de terceiro imparcial. Essa então seria uma segunda característica do tempo do processo, em seu aspecto Kairológico.

Mas estudar tempo não é algo fácil, simples, seja para os físicos, para os filósofos ou para os juristas. Em especial, é importante perceber, a partir da análise de Resta (2008), que o processo jurisdicional e a decisão se voltam a dois tempos diferentes: o da legislação e o da jurisprudência. Ou seja, o caso concreto que se discute e se reconstrói no processo se submete a duas temporalidades que são paradoxais. A primeira que é o tempo da legislação, que se pretende estático, pois pensado como o tempo monologante, quer se voltar para o futuro para estabelecer novas previsões de comportamento social, em um futuro pode ser visto como passado. Ou nas palavras de Eligio Resta: "O direito regula o tempo sendo por ele regulado" (RESTA, 2008, p. 178). Logo, no processo legislativo pode-se estar olhando para o passado para regular uma questão de experiência ou se voltar para o futuro para tentar regular uma questão de expectativa. Mas certo que o que é futuro para uma geração, e portanto expectativas, será passado para outra, ou seja experiência como propõe Resta ( 2008, p. 190), ao interpretar Koselleck. Paradoxalmente, o tempo do legislador se conjuga e contamina com o tempo da jurisprudência. Jurisprudência que se pretende atual, mas não vive exclusivamente do presente, se volta para o passado e para o tempo do legislador, olvidando-se de seu caráter hermenêutico de revisitação do direito a partir de uma comunidade de princípios.

A característica não monologante do tempo e suas várias facetas posta também na sentença, que desliza entre um ex nunc e um ex tunc, nas palavras de Resta (2008, p. 196). A sentença tenta se equilibrar entre estabelecer uma consequência para o futuro, mas em razão de uma situação presente que se volta ao passado, entre expectativa e experiência. Esta sempre gravitando na temporalidade entre passado, presente e futuro.

Compreender a incomensarubilidade do tempo (MARRAMAO, 2005 a) e as diversas facetas que o tempo do processo possui é necessário para verificar o tempo no processo. Pois o direito ao processo em prazo razoável, ou o tempo no processo, não pode ser analisado isoladamente, é preciso da perspectiva do tempo do processo seja o cronológico ou Kairológico ou mesmo a compreensão de seu caráter paradoxal.

Os parâmetros cronológicos que possuem métricas para definição do tempo cronológico que definem um número de dias para a conclusão do processo não deveria ser o critério único para a definição da duração razoável do processo. A "teoria do não prazo", endossada pela Corte Européia de Direitos Humanos e pela Corte Americana de Direitos Humanos a respeito do direito ao processo no prazo razoável não labora no critério cronológico. Pela "teoria do não prazo" perquiri-se o tempo Kairológico no processo (tempo devido, a partir da definição de critérios abertos para aferir a duração do processo, tenta-se de alguma forma reconhecer as especificidades do caso e do tempo devido ao referido processo. Esclarece Bretas de Carvalho Dias ( 210, p. 162, 165) três situações de comprometimento da razoável duração do processo: complexidade das questões discutidas no processo, atuação das partes e atuação dos órgãos jurisdicionais.

Atualmente, na Corte Interamericana de Direitos Humanos os três critérios se ampliaram para os seguintes: complexidade do caso, comportamento das partes, comportamento das autoridades que diligenciam para tutelar os direitos em jogo no processo e consequências geradas pela situação jurídica frente à pessoa afetada (CIDH, Caso Furlan y Familiares VS. Argentina - sentencia de 31 de agosto de 2012) .

Crê-se que para se aferir o tempo no processo não se pode estabelecer um critério exclusivamente cronológico, pela contagem dos dias por meio de um prazo, mas também não se pode deixar de fixar o parâmetro do prazo razoável a partir exclusivamente da construção da "teoria do não prazo" para se definir o tempo devido no processo. Em especial, quando se analisa o tempo necessário para garantia dos direitos fundamentais como a liberdade, saúde, educação, é ainda mais perverso. Nesse caso, discute-se o tempo de duração do processo, de forma reflexa, pois o que esta em jogo diretamente é a urgência em garantir os direitos fundamentais em riscos.".(3)

2. Processo

A primeira questão colocada pelo Ilustre Professor Mineiro Aroldo Plínio Gonçalves, na crítica ao instrumentalismo, foi justamente a impossibilidade de se agregar uma idéia de contraditório, como posição de simétrica paridade entre as partes que serão afetadas pelos provimentos jurisdicionais, contrapondo a posição hierarquizada de um sujeito que tem poder e outro que deve sujeição. Assim, a adoção e o desdobramento feitos por Gonçalves da obra de Elio Falazzari, permitiu a revisão da teoria da relação jurídica processual. Fazzalari, a partir de apropriações de teorias do direito público e processual (fortemente influenciado por teorias do direito publico, por administrativista e também por processualista como Goldschmidt-1936), revisitou o conceito de processo e procedimento, para estabelecer por meio de um critério lógico de inclusão, que o processo é uma espécie de procedimento, que se especifica em virtude da posição dos afetados em relação à construção do provimento final, que assim se realizaria em contraditório, isto é, com a garantia de participação em simétrica paridade dos afetados na construção do provimento. Sendo assim é possível fazer uma crítica à teoria do processo como relação jurídica, justamente em razão do lugar do juiz como "super-parte"; e ao instrumentalismo, em virtude do solipsismo do juiz e dos escopos metajurídicos do processo jurisdicional.

Ao mesmo tempo, pode-se pretender a adoção da teoria do processo como procedimento em contraditório, como adequada ao paradigma constitucional do Estado Democrático de Direito(4).

Ademais, a noção de contraditório pretendida pela referida teoria do processo consolida a proposta de garantia de participação simétrica de paridade dos afetados pelo provimento, no sentido de uma garantia de construção participativa da decisão, que estarão compreendidas no processo tanto como autores, quanto como destinatários da norma jurídica, como sustenta o Professor Aroldo Plínio Gonçalves em sua obra Técnica Processual e Teoria do Direito, 2ª tiragem, Rio de Janeiro: Aide, 1992.

O processo para além da jurisdição faz com que a noção de teoria geral do processo sustentada nos institutos da jurisdição, ação e processo, pelo consagrado Professor Cândido Rangel Dinamarco, em sua obra A Instrumentalidade do Processo. São Paulo: Malheiros, 1998, se mostre não mais condizente com a atual evolução do processo civil, principalmente ao se tomar como base a noção do processo como garantia de direitos fundamentais, bem como por não percebermos mais essa tríade distinção no atual Código de Processo Civil.

A noção de processo como garantia tem sua base na Constituição, sendo codependente dos direitos fundamentais. Assim, atualmente o que sustenta a noção de processo como garantia são os princípios constitucionais do processo.

Dessa maneira, pode-se apropriar a noção de modelo constitucional de processo, que teve uma proposição inicial feita para o processo civil italiano pelos Professores Italo Andolina e Giuseppe Vignera, na obra I fondamenti constituzionali dela giustizia civile: il modelo constituzionale del processo civile italiano. 2 ed. Torino: Giappichelli, 1997, mas aqui apropriada para um modelo de processo, visando à construção de outra noção de teoria geral do processo, constituída justamente por uma base constitucional fundada nos princípios do processo, uma vez que todo o processo é constitucional, seja em razão de seus fundamentos ou de sua estrutura(5).

Segundo os Professores Italo Andolina e Giuseppe Vignera, na supracitada obra às paginas 9 e 10, o modelo constitucional de processo é "um esquema geral de processo" que possui três importantes características: a expansividade, que garante a idoneidade para que a norma processual possa ser expandida para microssistemas, desde mantenha sua conformidade com o esquema geral de processo; a variabilidade, como a possibilidade de a norma processual especializar-se e assumir forma diversa em função de característica específica de um determinado microssistema, desde que em conformidade com a base constitucional; e por fim, a perfectibilidade, como a capacidade de o modelo constitucional aperfeiçoar-se e definir novos institutos por meio do processo legislativo, mas sempre de acordo com o sistema legal.

Logo a noção de um modelo constitucional de processo que se funda em um esquema geral ou em uma base principiológica uníssona, abarcam-se como pontos iniciais de referência para compreensão de garantias do processo o princípio do contraditório, o da ampla argumentação, o da fundamentação das decisões e o da participação de um terceiro imparcial.

Como mais uma vez ressaltam os Professores Italo Andolina e Giuseppe Vignera, na obra acima mencionada às pag. 11, sobre a compreensão de um modelo constitucional de processo, "de modelo único e de tipologia plúrima", se adéqua à noção de que na Constituição se encontra a base uníssona de princípios que define o processo como garantia, mas que, para além de um modelo único, ele se expande, aperfeiçoa e especializa, exigindo do intérprete compreendê-lo tanto a partir dos princípios bases como, também de acordo com as características próprias daquele processo. Não se trata de apenas de uma diferença entre procedimentos, no sentido de uma sucessão de atos e fases processuais. Mais do que isso, é preciso perceber que, por mais que todo processo tenha por base os princípios constitucionais - do contraditório, da ampla argumentação, da fundamentação das decisões e da existência de terceiros imparciais, há diferenças entre processos seja em razão do provimento pretendido ou dos direitos fundamentais a serem garantidos.

Uma interpretação constitucionalmente adequada passa pela noção de que o modelo constitucional do processo é uma base principiológica uníssona, na qual os princípios que o integram são vistos de maneira codependente. Ou seja, ao desrespeitar um dos princípios se afeta também, de forma reflexa, os outros princípios fundantes. Contudo, todos os princípios têm o seu conteúdo específico e diferenciador.

Sendo assim, iniciamos a compreensão do contraditório, emprestando-nos da teoria do processo como procedimento em contraditório do Professor Elio Falazzari, com apoio da releitura do Professor Aroldo Gonçalves Plínio para entendermos a mens legis da introdução do princípio colaborativo (art. 6º) ao revés do dispositivo, bem como sobre o princípio do contraditório (art. 10º) ambos previstos no atual CPC.

A noção de contraditório proposta pelo Professor Falazzari sustenta-se como posição simétrica entre os afetados pelo provimento final ou, em outras palavras, é a construção participativa da decisão. Sendo assim o contraditório não é mais uma mera ação e reação das partes, mas sim o espaço procedimentalizado para garantia da participação dos afetados na construção do provimento. Assim, o contraditório à luz do princípio colaborativo, tem como característica o princípio da influência pautados na lealdade e boa-fé processual, no sentido de que as partes têm direito e o dever de colaborar e influir argumentativamente nas decisões do processo, ou seja, influir no desenvolvimento e no resultado do processo. A colaboração e a influência geram a garantia de não surpresa, ou seja, de não ser afetado por uma decisão sem participar de sua construção. Nesse sentido a não surpresa, só pode ser retirada em casos excepcionais, mas o contraditório não é suprimido e sim postergado, como ocorre nos casos excepcionais da Tutela Provisória, que por uma análise sistemática, histórica e teleológica, acreditamos que o art. 10 do CPC, deveria ter previsto essa ressalva, como não o fez, esta talvez seja a única interpretação viável do mesmo, sob pena de desnaturar totalmente o instituto da Tutela Provisória.

Sendo assim ao se exigir que a construção da decisão respeite o contraditório e a fundamentação, não mais se permite que o provimento seja um ato isolado de inteligência do terceiro imparcial, o juiz na perspectiva do processo jurisdicional. Desse modo, a fundamentação da decisão é indissociável do contraditório, visto que a participação dos afetados na construção do provimento, base da construção do contraditório, só será plenamente garantida se a referida decisão apresentar em sua fundamentação a argumentação dos respectivos afetados, que podem, justamente pela fundamentação, fiscalizar o respeito ao contraditório e garantir a aceitabilidade racional da decisão.

A codependência entre a fundamentação das decisões e contraditório se conjuga, também, com a necessidade de se garantir a ampla argumentação, vista aqui como uma proposta de releitura do princípio da ampla defesa. Para tanto, deve-se evitar as limitações fundadas nas heranças pandectistas da actio, que veem na ação como mero direito de formular uma demanda e têm como titular apenas o autor. Sendo que sob este prisma a ação é do autor, a defesa é do réu ou acusado, como em um paralelismo entre ação e defesa, próprio do instrumentalismo que vai se despedindo do cenário processual.

Pela interpretação que se pretende dar ao modelo constitucional de processo, fica fácil aqui redefinir a própria compreensão do papel do terceiro imparcial, não como "super parte", ou "terceiro imparcial", mas como uma figura que está no centro, não mais acima das partes. Não se discute mais em termos de neutralidade ou mesmo das implicações de suas escolhas de vida na formação do seu convencimento ou na dicção do direito, pois pela perspectiva do atual CPC o juiz não é o único valoroso intérprete do direito. A máxima do de me deem os fatos que lhe darei o direito, está sendo revista, principalmente com a fusão entre civil law e commom law, ademais o juiz reflete a própria argumentação e provas trazidas pelas partes. No caso a imparcialidade se garante pela exigência do esforço argumentativo das partes, que será a base para se construir a decisão presente na fundamentação. Por isso que quando uma decisão judicial permite uma abertura para a discricionariedade e para o subjetivismo do juiz se afeta não só o contraditório, a fundamentação da decisão, a imparcialidade do juiz, mas todo o processo.

3. O Fator Temporal e a Tutela de Urgência

Sendo assim, passamos agora a analisar a duração temporal do processo com especial destaque sobre a tutela de urgência. Percebe-se que no atual CPC, o tema é tratado em dois artigos, no primeiro capítulo denominado "Normas fundamentais do processo civil" trata da garantia da duração razoável do processo. No art. 4º dispõe que: "as partes tem direito de obter em prazo razoável a solução integral do mérito, incluída a atividade satisfativa". Um pouco depois no art. 8º dispõe que: "Todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha em tempo razoável decisão de mérito justa e efetiva", sendo que a primeira parte do art. 4º estabelece uma garantia para as partes no sentido de reconhecer o direito a uma decisão integral em tempo razoável. Já a segunda, estabelece um dever processual aos sujeitos do processo de cooperar para a conclusão do mesmo, que somente se concretiza com o respeito a boa fé e a lealdade processual a ser observado pelas partes, para evitar dilações indevidas, consubstanciando desta forma o direito das partes a uma decisão em prazo razoável como decorrência da própria legitimação do procedimento, para a construção da decisão em contraditório decorrente da própria noção de processo que sempre tende a um fim, que é a decisão.

O ponto que se deve debater com mais profundidade é a vinculação da duração do processo com uma decisão "justa e eficaz". Reconhece-se o importante papel do processo civil no Brasil, que não apenas soluciona conflitos de natureza patrimonial ou individual, mas busca a concretização de direitos fundamentais na ordem constitucional brasileira, inclusive em razão do déficit democrático do processo legislativo e administrativo. Mas vincular a solução do processo por meio de uma decisão jurisdicional construída em contraditório com a participação das partes não pode ter como objetivo ou fundamento a realização de um critério específico de justiça material, sempre particular. Principalmente quando se reconhece que o Estado Democrático de Direito é plural, intercultural e pluriético, a noção de justiça, seja ela social ou com outra adjetivação que se pretenda, torna-se em verdade risco de injustiça, se for definida a partir de uma única pauta de vida boa para o Estado e o jurisdicionado brasileiro, pois ao invés de incluir determinados sujeitos de direito, exclui. Justiça social, assim, no estado Democrático de Direito, deve implicar democracia, redistribuição e reconhecimento. (HONNETH, Axel. The I in We: Studies intheory of recognition. Trad. Joseph Ganahl. Malde: Polity, 2012, pag. 35-55).

O exercício da jurisdição, para que atualize a pretensão democrática subjacente ao Direito, deve a um só tempo construir decisões que sejam coerentes com a história institucional reconstruída à luz dos princípios constitucionais que lhes dão sentido, assim como adequadas aos casos concretos submetidos à apreciação a fim de satisfazer as exigências normativas de aceitabilidade racional(6).

Percebe-se com o advento do CPC de 2015, que o mesmo prima pela duração razoável do processo, já respaldado na CF. art. 5º, inc. LXXVIII, bem como no Pacto de San José da Costa Rica, nos artigos, 7º, 5 e 8º, 1. Percebemos que o CPC não define um prazo mínimo ou máximo para a conclusão do processo, que é algo elogiável, pois não cai na armadilha da medida do tempo cronológico, mas isso não significa que o CPC, não está imune de se ater ao fator temporal , visto que os Ilustres Professores, em artigo já citado, alertam sobre os males da "síndrome da pressa", que possa refletir negativamente na atuação jurisdicional. Haja vista que o CPC, não impõe prazos pelo juiz de observância da duração razoável do processo, fazendo apenas demarcações genéricas quanto ao tema, apesar disso ser um aparente contrasenso, uma vez que um dos critérios para a promoção dos juízes, está diretamente vinculado a sua produtividade, medida entre outros critérios pelo tempo médio de duração do processo, conforme resolução nº 106 do CNJ, publicada em 06/04/210. O que nos leva a refletir se as medidas de urgências podem ser usadas demesuradamente por juízes com propósitos de ascensão na carreira, e não de prestação jurisdicional justa e eficiente.

Certo é que estabelecer exclusivamente critérios métricos para se aferir a duração do processo reforçam os problemas que a "síndrome da pressa" pode a ocasionar, como se verifica quando se dá azo tão somente a preocupação com o tempo cronológico do processo, que constitui em uma dimensão quantitativa do tempo. Logo será sempre necessário levar em consideração o tempo Kairológico, com sua incomensurabilidade, que lhe confere uma dimensão qualitativa, ou em uma conceituação mais simplista, o juiz terá que fazer uso do bom senso e da proporcionalidade, para determinação de tutelas provisória, evitando assim que referido instituto seja desvirtuado pela aceleração indevida do curso natural de um processo.

Nessa perspectiva o CPC, prevendo o negócio jurídico processual, agiu com acerto que permite dilatar prazos e alterar a ordem de produção de provas adequando o procedimento à especificidade da questão em debate, o que mostra que o tempo devido do processo precisa ser dinamizado em razão das especificidades de cada processo desde que garantidaos o contraditório e a fundamentação da decisão.

Isto posto, parece que a resposta ao bom uso da tutela de urgência reside nos termos da jurisdição convencional da teoria do não prazo já que ela poderia ser reconhecida como um critério mais voltado a uma busca do tempo devido do processo. Para as cortes de direitos humanos, inicialmente na Corte Européia de Direitos Humanos e posteriormente na Corte Interamericana de Direitos Humanos, a análise do prazo irrazoável não se faz por um marco métrico específico, como dois anos, cinco anos, etc, mas sim por critérios definidos com conceitos abertos que precisam ser concretizados em cada caso concreto. Nas decisões mais recentes da Corte Européia de Direitos Humanos, como no Caso Mcfarlane vs Irlanda, decidido em 2010, confirmou-se o entendimento, já consolidado desde a década de 1980, que pauta o prazo razoável pelos seguintes critérios: complexidade do caso, comportamento da parte, comportamento das autoridades que diligenciam para tutelar os direitos em jogo no processo(7).

O processo em tempo irrazoável é uma consequência do desrespeito aos princípios constitucionais. O direito ao processo no tempo devido para que se objetive em um tempo devido não por se pautar pela desmesurada pressa que em nome da celeridade processual desconsidera as garantias processuais, e por outro lado, não deve se prolongar de forma a afetar os direitos fundamentais do acusado da liberdade ou das vítimas da conduta. Portanto, o direito ao processo não pode ficar vinculado estritamente a um prazo cronologicamente metrificado, mas para se definir o tempo devido é preciso que se adeque ao modelo constitucional de processo, pois a questão de tempo no processo é consequência do desrespeito à comunidade de princípios do processo.

Chamamos atenção do perigo dos critérios formados por conceitos abertos definidos pelas cortes internacionais de direitos humanos que podem ser utilizados argumentativamente em sentido contrário à pretensão de tais cortes que visam punir violações de direitos humanos pelos Estados Membros. Ademais, percebe-se que a demora em tempo irrazoável no processo é uma consequência do desrespeito aos princípios do modelo constitucional do processo. Logo, o tempo devido deve se pautar pelo respeito aos princípios do contraditório, da ampla defesa, fundamentação da decisão e imparcialidade, com especial destaque para a tutela provisória, que muitas vezes terá seu contraditório diferido em razão da medida de urgência ou evidência, ademais, a própria lei processual prevê sua reversibilidade, responsabilização pelo uso indevido das medidas, dentre outros mecanismos para sua boa operacionalidade para realização de um processo justo, eficaz e em tempo razoável, mas frisamos novamente, que tais ideais só serão atingidos através de uma reflexão, reeducação e mudança de postura de juízes, advogados, promotores, professores, para que a atual lei processual possa refletir positivamente para as futuras gerações, sem continuar cometendo os erros do passado, mas aperfeiçoando para abraçar o futuro com a devida cautela inerente a que toda grande mudança pode infringir.

SÍNTESE CONCLUSIVA:

Vem a luz o novo Código de Processo Civil, lei nº 13.105/15, observando os princípios e novas tendências do processo civil moderno, no almejar de um processo justo e eficaz conforme prelecionam os processualistas modernos, bem como mais célere como já previsto em nossa CF. art. 5º, LXXVIII.

A pesquisa deste arquivo foi realizada concebendo-se o Direito como um sistema de acordo com o modelo constitucional do Processo, enfocando o Novo Código de Processo Civil diante da Constituição Federal, com fulcro em abalizada doutrina e jurisprudência.

A noção de contraditório proposta pelo Professor Falazzari sustenta-se como posição simétrica entre os afetados pelo provimento final ou, em outras palavras, é a construção participativa da decisão. Sendo assim o contraditório não é mais uma mera ação e reação das partes, mas sim o espaço procedimentalizado para garantia da participação dos afetados na construção do provimento. Assim, o contraditório à luz do princípio colaborativo, tem como característica o princípio da influência pautados na lealdade e boa-fé processual, no sentido de que as partes têm direito e o dever de colaborar e influir argumentativamente nas decisões do processo, ou seja, influir no desenvolvimento e no resultado do processo. A colaboração e a influência geram a garantia de não surpresa, ou seja, de não ser afetado por uma decisão sem participar de sua construção. Nesse sentido a não surpresa, só pode ser retirada em casos excepcionais, mas o contraditório não é suprimido e sim postergado, como ocorre nos casos excepcionais da Tutela Provisória,

Percebe-se com o advento do CPC de 2015, que o mesmo prima pela duração razoável do processo, já respaldado na CF. art. 5º, inc. LXXVIII, bem como no Pacto de San José da Costa Rica, nos artigos, 7º, 5 e 8º, 1. Percebemos que o CPC não define um prazo mínimo ou máximo para a conclusão do processo, que é algo elogiável, pois não cai na armadilha da medida do tempo cronológico, mas isso não significa que o CPC, não está imune de se ater ao fator temporal , visto que os Ilustres Professores, em artigo já citado, alertam sobre os males da "síndrome da pressa", que possa refletir negativamente na atuação jurisdicional. Haja vista que o CPC, não impõe prazos pelo juiz de observância da duração razoável do processo, fazendo apenas demarcações genéricas quanto ao tema, apesar disso ser um aparente contrasenso, uma vez que um dos critérios para a promoção dos juízes, está diretamente vinculado a sua produtividade, medida entre outros critérios pelo tempo médio de duração do processo, conforme resolução nº 106 do CNJ, publicada em 06/04/210. O que nos leva a refletir se as medidas de urgências podem ser usadas demesuradamente por juízes com propósitos de ascensão na carreira, e não de prestação jurisdicional justa e eficiente.

Certo é que estabelecer exclusivamente critérios métricos para se aferir a duração do processo reforçam os problemas que a "síndrome da pressa" pode a ocasionar, como se verifica quando se dá azo tão somente a preocupação com o tempo cronológico do processo, que constitui em uma dimensão quantitativa do tempo. Logo será sempre necessário levar em consideração o tempo Kairológico, com sua incomensurabilidade, que lhe confere uma dimensão qualitativa, ou em uma conceituação mais simplista, o juiz terá que fazer uso do bom senso e da proporcionalidade, para determinação de tutelas provisória, evitando assim que referido instituto seja desvirtuado pela aceleração indevida do curso natural de um processo.

Isto posto, parece que a resposta ao bom uso da tutela de urgência reside nos termos da jurisdição convencional da teoria do não prazo já que ela poderia ser reconhecida como um critério mais voltado a uma busca do tempo devido do processo. Para as cortes de direitos humanos, inicialmente na Corte Européia de Direitos Humanos e posteriormente na Corte Interamericana de Direitos Humanos, a análise do prazo irrazoável não se faz por um marco métrico específico, como dois anos, cinco anos, etc, mas sim por critérios definidos com conceitos abertos que precisam ser concretizados em cada caso concreto. Nas decisões mais recentes da Corte Européia de Direitos Humanos, como no Caso Mcfarlane vs Irlanda, decidido em 2010, confirmou-se o entendimento, já consolidado desde a década de 1980, que pauta o prazo razoável pelos seguintes critérios: complexidade do caso, comportamento da parte, comportamento das autoridades que diligenciam para tutelar os direitos em jogo no processo

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Palavras Chaves: Tempo. Processo. Teoria do não Prazo. Incomensurabilidade.

REFLECTION BETWEEN TIME AND PROCESS

Abstratct: This article aims to analyze briefly and reflect on the process in unreasonable time that is a consequence of disrespect to constitutional principles. The right to proceedings in due time so that it can be objected in due time, not because of the excessive rush which in the name of procedural speed disregards procedural guarantees and, on the other hand, must not be prolonged in such a way as to affect the fundamental rights of the Accused of freedom or of the victims of conduct. Therefore, the right to the process can not be strictly bound to a chronologically metrified period, but in order to define the due time it is necessary that it conforms to the constitutional model of process, because the question of time in the process is consequence of the disrespect to the community of principles The process.

Key words: Time. Process. Non-Term Theory. Incomensurability.

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BIBLIOGRAFIA:

BARROS , Flaviane de Magalhães e OLIVEIRA, Marcelo de Andrade Cattoni, em artigo intitulado A Síndrome da Pressa e o Direito ao Processo em tempo devido no Projeto de Código de Processo Civil, publicado em FUX, Luiz Fux, FREIRE , Alexandre, Dantas, Bruno, NUNES Dierle, DIDIER Jr. Fredie, MEDINA, José Miguel Garcia, CAMARGO, Luiz Henrique Volpe, OLIVEIRA, Pedro Miranda de , Organizadores, Novas Tendências do Processo Civil - Estudos Sobre o Projeto de Novo Código de Processo Civil V. 2, 2014, ed.jus podivm

CANTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade; PEDRON, Flávio Quinaud. O que é uma decisão fundamentada ? Reflexões para uma perspectiva democrática do exercício da jurisdição no contexto da reforma processual civil.

In: CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade. Processo Constitucional, 2ª ed. Belo Horizonte: Pergamun.

CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade. Processo Constitucional, 2ª ed. Belo Horizonte: Pergamun, 2013.

HABERMAS, Jurgen. Facticidad y validez: Sobre el derecho y el Estado democrático de derecho em términos de teoria Del discurso. Trad. Manuel Jimenez Redondo. Madrid: Trotta, 1998.

CINTRA, Antônio Carlos de Araújo, GRINOVER, Ada Pellegrini, DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 28ª ed., São Paulo, Malheiros, 2012.

DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. 4. Ed. ver. Atual. São Paulo: Malheiros. 2004, v. I.

GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro. v. 1,2,3. São Paulo: ed. Saraiva, 2000.

REALE, Miguel. Lições preliminares de Direito, 24 ed. 2. Tiragem. São Paulo, Saraiva. 1999.

SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil vol. 1, 2 e 3., 27 ed. 2011, Saraiva.

Notas:

(1) publicado em FUX, Luiz Fux, FREIRE , Alexandre, Dantas, Bruno, NUNES Dierle, DIDIER Jr. Fredie, MEDINA, José Miguel Garcia, CAMARGO, luiz Henrique Volpe, OLIVEIRA, Pedro Miranda de , Organizadores, Novas Tendências do Processo Civil - Estudos Sobre o Projeto de Novo Código de Processo Civil V. 2, 2014, ed.jus podivm, pag. 567-581.

(2) BARROS , Flaviane de Magalhães e OLIVEIRA, Marcelo de Andrade Cattoni, em artigo intitulado A Síndrome da Pressa e o Direito ao Processo em tempo devido no Projeto de Código de Processo Civil, publicado em FUX, Luiz Fux, FREIRE , Alexandre, Dantas, Bruno, NUNES Dierle, DIDIER Jr. Fredie, MEDINA, José Miguel Garcia, CAMARGO, Luiz Henrique Volpe, OLIVEIRA, Pedro Miranda de , Organizadores, Novas Tendências do Processo Civil - Estudos Sobre o Projeto de Novo Código de Processo Civil V. 2, 2014, ed.jus podivm, pag. 569.

(3) BARROS , Flaviane de Magalhães e OLIVEIRA, Marcelo de Andrade Cattoni, em artigo intitulado A Síndrome da Pressa e o Direito ao Processo em tempo devido no Projeto de Código de Processo Civil, publicado em FUX, Luiz Fux, FREIRE , Alexandre, Dantas, Bruno, NUNES Dierle, DIDIER Jr. Fredie, MEDINA, José Miguel Garcia, CAMARGO, Luiz Henrique Volpe, OLIVEIRA, Pedro Miranda de , Organizadores, Novas Tendências do Processo Civil - Estudos Sobre o Projeto de Novo Código de Processo Civil V. 2, 2014, ed.jus podivm, pag. 573-575.

(4) CANTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade; PEDRON, Flávio Quinaud. O que é uma decisão fundamentada ? Reflexões para uma perspectiva democrática do exercício da jurisdição no contexto da reforma processual civil. In: CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade. Processo Constitucional, 2ª ed. Belo Horizonte: Pergamun, 2013, p. 137-178 e pag. 215-256.

(5) CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade. Processo Constitucional, 2ª ed. Belo Horizonte: Pergamun, 2013, p. 237

(6) Habermas, Jurgen. Facticidad y validez: Sobre el derecho y el Estado democrático de derecho em términos de teoria Del discurso. Trad. Manuel Jimenez Redondo. Madrid: Trotta, 1998, pag. 267-268

(7) La Cou reppelle as jurisprudence constante selon laquelle Le caractère raisonnabl de durée d´une procédure doit s´apprécier suivant lês circonstances de La cause ET eu égard aux critères suivants: La complexité de l´affaire, Le comportement Du requérant ET dês autirités compétntes ainsi que l´enjeu Du litige pour l´intéressé voir, par exemple, Surmeli c. Allemagne {GC} nº 75529/01, § 128, CEDH 2006-VII.

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