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Doutrina

A polêmica sobre a mutabilidade de regime de bens no Código Civil de 2002


Autor:
SCHMIDT, Paula Guimarães de Moraes

Resumo: A legislação brasileira consagrou três princípios fundamentais norteadores dos regimes de bens, a saber: o princípio da variedade de regimes, o princípio da liberdade de escolha e o princípio da mutabilidade relativa, justificada ou controlada do regime adotado, sendo este último inédito e provocador de profundas mudanças e divergências doutrinárias no instituto. Esse princípio trouxe a possibilidade dos cônjuges exercerem a autonomia quanto aos pactos matrimoniais não somente antes, mas também após a celebração do casamento, isto porque, as relações humanas exigem adequação às peculiaridades de cada casal, inclusive no ponto de vista patrimonial. O objetivo geral foi auxiliar o aplicador do direito na compreensão do instituto, bem como verificar quais os critérios deverão ser analisados para possibilidade de alteração do regime de bens na constância do casamento.

INTRODUÇÃO

O artigo redigido trará alguns esclarecimentos sobre a polêmica da mutabilidade do regime de bens no novo Código Civil.

A metodologia utilizada para que possamos discutir os problemas analisados neste artigo é a da dialética, no qual parte do geral para o específico. Este artigo será embasado, em sua maior parte na pesquisa bibliográfica. Serão utilizadas doutrinas, artigos da Internet, jurisprudências e sites jurídicos, para que a partir dessa reunião de informações seja possível chegarmos a certo posicionamento a respeito do tema abordado.

Vamos discorrer sobre quais são os tipos de regime de bens trazidos pelo Código Civil de 2002, como e até onde vai a possibilidade de escolha e alteração do regime de bens.

Depois de identificado esses quatro regimes, veremos que a legislação brasileira consagrou três princípios fundamentais norteadores dos regimes de bens, sendo que um destes princípios é o da mutabilidade relativa do regime de bens. Identificaremos quais são as situações que podem ensejar a necessidade dessa mutabilidade e os requisitos necessários para que se proceda a alteração do mesmo.

Analisar-se-á ainda, a crítica e as opiniões a favor da mutabilidade, apontando as consequências da mesma.

1. REGIME DE BENS

1.1 CONCEITO

Para começar este artigo, é importante conhecer um pouco mais do conceito de regime de bens e suas espécies.

A família é considerada a base da sociedade (art. 226 CF),(1) sendo "defeso a qualquer pessoa, de direito público ou privado, interferir na comunhão de vida instituída" por ela (art. 1513 do Novo Código Civil) (2).

A família é constituída, especialmente, pelo casamento (art. 1.511 do Novo Código Civil(3)). E há interesse do Estado na sua própria disciplinação, com o objetivo de manter a sua própria estabilidade.

O vínculo estabelecido entre marido e mulher pelo casamento faz com que os mesmos passem a ter um regime de bens para determinar o que é em comum e como ficam os bens que forem adquiridos.

O regime de bens dita os parâmetros para a administração dos bens adquiridos pelo casal, as responsabilidades pelas dívidas adquiridas, e o modo da partilha quando da dissolução do casamento. É o complexo de princípios jurídicos reguladores das relações e interesses econômicos entre o marido e a mulher. É o instituto que determina a comunicação ou não do patrimônio do casal após a realização do casamento. Tem por finalidade regular o patrimônio anterior e posterior ao casamento, bem como à administração dos bens.

Não se pode, em verdade, conceber um casamento sem regime de bens, mesmo nos países de economia socialista, e ainda que os cônjuges conservassem seus patrimônios totalmente estanques e sem encargos matrimoniais, pois a lei que o estabelecesse estaria instituindo desta maneira um regime de bens.

A regulamentação patrimonial se impõe na sociedade conjugal, pois a vida em comum tem repercussões no campo material. Por mais que se queira separar os patrimônios dos cônjuges, surge a necessidade de estabelecer normas especiais para reger as suas relações jurídicas no plano econômico.

A doutrina reconhece, pois, que o regime pode ser mais ou menos complexo, mas sua existência, como quadro peculiar às relações conjugais, impõe-se como uma necessidade imperativa.

Clóvis Beviláqua traz um conceito mais sucinto e abrangente: "O conjunto dos princípios jurídicos, que regulam as relações econômicas dos cônjuges, constitui o que se denomina - regime de bens no casamento" (4).

Rui Ribeiro de Magalhães assim conceitua regime de bens:

"O complexo de normas que incide sobre o patrimônio familiar e que serve para regulamentar a sua composição, direitos e deveres patrimoniais dos cônjuges, interesses dos filhos, de terceiros e o destino a lhe ser dado por ocasião do fim da sociedade conjugal"(5).

Segundo entendimento de Rodrigues(6), "Regime de bens é o estatuto que regula os interesses patrimoniais dos cônjuges durante o matrimônio".

Orlando Gomes define o regime de bens como sendo "o conjunto de regras aplicáveis à sociedade conjugal considerada sob o aspecto dos seus interesses patrimoniais"(7).

Mantendo essa linha de pensamento, Maria Alice Zaratin Lotufo conceitua regime de bens como "um conjunto de regras que visa disciplinas as relações patrimoniais entre marido e mulher, relativos à propriedade, disponibilidade, administração e gozo de seus bens"(8).

Já Paulo Luiz Netto Lobo, em recente obra, não conceituou regime de bens de maneira tradicional, mas preferiu demonstrar sua tríplice finalidade patrimonial:

"O regime de bens tem por fito regulamentar as relações patrimoniais entre os cônjuges, nomeadamente quanto ao domínio e a administração de ambos ou de cada um sobre os bens trazidos ao casamento e os adquiridos durante a união conjugal" (9).

Após analisar o conceito de regime de bens, percebe-se que ele tem como princípio a regência dos interesses patrimoniais dos cônjuges, e implicam, também, uma garantia de não frustração dos créditos de terceiros, na medida em que estes, cientes do regime que rege o casamento (ou união estável), poderão precaver-se, exigindo maiores garantias ou mesmo não celebrando negócios com os cônjuges.

Assim, é mediante o estabelecimento de regimes legais de bens durante o casamento que o legislador estrutura e disciplina os principais aspectos atinentes às relações patrimoniais dos cônjuges entre si, para com seus filhos e perante terceiros, durante o casamento.

2. DAS ESPÉCIES DE REGIME DE BENS E SEUS PRINCÍPIOS NORTEADORES

Os regimes estabelecidos no Código Civil brasileiro vigente são o de comunhão parcial (artigos. 1.658 a 1.666); o de comunhão universal (artigos. 1.667 a 1.671); o de participação final nos aquestos (artigos.1.672 a 1.686); e o de separação de bens (artigos. 1.687 e 1.688).

A legislação brasileira consagrou três princípios fundamentais norteadores dos regimes de bens, a saber: o principio da variedade de regimes, o principio da liberdade de escolha e o principio da mutabilidade relativa, justificada ou controlada do regime adotado, sendo este último inédito e provocador de profundas mudanças e divergências doutrinárias no instituto.

As relações humanas exigem adequação às peculiaridades de cada casal, inclusive no ponto de vista patrimonial. Alterou-se o princípio da Imutabilidade à mutabilidade do regime de bens. Inúmeras são as situações que podem ensejar a necessidade dessa mutabilidade como, por exemplo, o nascimento dos filhos ou a certeza de que eles não serão concebidos; o reconhecimento de filho havido fora do casamento; o desempenho de nova atividade profissional, etc. Os efeitos da mutabilidade podem ser tanto positivos quanto negativos.

Sempre se ladearam, mormente em sede jurisprudencial, as opiniões controvertidas acerca de ser, ou não, mais benéfica que prejudicial, a conversão da disposição legislativa de proibição da mudança do regime de bens, para um sistema de permissão, ainda que sob rígidas regras de apreciação judicial e resguardo dos direito de terceiros.

A mais antiga e acentuada posição acerca da possibilidade de reversão encontra-se, na opinião de Orlando Gomes que, desde a década de 80 já colocava à exposição, as entranhas do assunto, perguntando quais as razões que teriam levado o legislador de 1916 a traçar a regra da imutabilidade do regime de bens, e, principalmente, se essas razões ainda sobreviviam, a justificar a mantença da regra. O jurista ilustre demonstrava a sua estranheza quanto ao assunto, especialmente quando trazia à luz o fato de poderem, os nubentes, livremente escolher o seu regime de bens, antes das núpcias, mas não poderem reenquadrá-lo, quando e se fosse conveniente ao casamento, respeitados, claro, os direitos de terceiros.

3. REQUISITOS NECESSÁRIOS PARA A ALTERAÇÃO DO REGIME DE BENS

A busca da mutabilidade do regime matrimonial tem sido crescente nas Varas de Família. É exigida, pelo Juiz condutor do feito, ou a requerimento do Ministério Público a juntada das seguintes certidões:

1. Certidões negativas cíveis, junto à Justiça Federal, Estadual e do Trabalho;

2. Certidões negativas criminais, da Justiça Federal e Estadual;

3. Certidões dos Cartórios de Registro de Imóveis da Capital;

4. Certidões negativas da Fazenda Pública Municipal;

5. Cópia da última declaração de imposto de renda da pessoa física e;

6. Comprovantes de consulta ao Sistema de Proteção ao Crédito- SPC - e ao SERASA.

Silvio Rodrigues afirma:

"Mais relevante, entretanto, quanto ao regime de bens, a modificação legislativa consistente na sua alteração pressupõe o preenchimento de certos requisitos em relação ao pedido: a) deve ser formulada, conjuntamente, pelos cônjuges; b) motivadamente; c) endereçada ao juiz de direito; e d) não prejudicar os direitos de terceiros" (10).

O princípio da irrevogabilidade ou imutabilidade contemplado no Código Civil de 1916 tinha por objetivo preservar os direitos dos cônjuges e de terceiros. É importante ressaltar que para salvaguardar o objetivo do princípio da irrevogabilidade da lei anterior, a nova lei determina que a alteração do regime não pode ser obtida unilateralmente, nem em processo litigioso promovido por um só dos cônjuges, por exemplo, pois há a exigência do pedido ser motivado, por ambos os cônjuges, mediante autorização judicial, § 2?, art. 1.639, Código Civil de 2002.

4. POSICIONAMENTOS FAVORÁVEIS E DESFAVORÁVEIS À ALTERAÇÃO DO REGIME DE BENS

Nesse diapasão, existem controvérsias em relação à possibilidade de alteração do regime de bens escolhido quando do casamento.

Madaleno cita que:

"A imutabilidade do regime de bens prescrita pelo Código Civil (art. 230) sempre teve em mira as eventuais influências e solicitações. Escreve Caio Mário da Silva Pereira, que na constância do casamento poderiam conduzir um dos consortes a alterar o regime econômico do matrimônio, com grave risco para os próprios créditos e provável prejuízo para terceiros. Eventuais credores que tinham na meação de uma comunhão universal, ou mesmo na partilha apenas dos aquestos, a expectativa de recebimento de seu crédito, podem ver frustrada a quitação de seus haveres pela maliciosa migração dos cônjuges para o regime da completa separação de bens. Silvio de Sálvio Venosa enfatiza ter sido erigido o princípio da imutabilidade do regime de bens como garantia aos próprios cônjuges e para resguardo ao direito de terceiros" (11).

Em que pese doutrinadores de grande quilate, como Maria Helena Diniz defenderem a imutabilidade do regime de casamento, realizado sob o código anterior, pode-se seguir, segundo a esteira de mestres como Carvalho Santos, in Código Civil Brasileiro Comentado, Orlando Gomes, citado por Rolf Madaleno, Wilson de Souza Batalha, citado por Sérgio Gischkow Pereira, além de Luiz Felipe Brasil Santos, presidente do Instituto Brasileiro de Direito de Família, Ricardo Fiúza em sua obra Novo Código Civil Comentado e Américo Luis Martins da Silva, que o regime de bens do casamento pode ser mudado.

O princípio da imutabilidade não pode mais ser acolhido de maneira absoluta dentro do ordenamento jurídico brasileiro, sob pena de se colocar em xeque a própria comunhão de vida do casal. As transformações sociais pelas quais a família passou trouxeram consigo necessidades de readequação jurídica.

Apoiar-se no resguardo do direito de terceiros diante de eventual fraude também não pode obstar a mutabilidade, uma vez que a própria legislação oferece mecanismos para a sua salvaguarda.

É interessante anotar a opinião de DÉBORA GOZZO, segundo a qual:

"A maioria dos nubentes se sente constrangida para discutir questões de cunho patrimonial antes do casamento, entendendo que essa natural inibição inicial poderia levar a escolhas erradas quanto ao regime, além de instalar um clima mais propício para os casamentos por interesse. Seria certo então deduzir que com o passar do tempo, quanto mais sedimentado o relacionamento conjugal, quanto maior a intimidade dos cônjuges, quanto mais fortalecidos os seus vínculos familiares e as suas certezas afetivas, mais autorizada estaria a modificação de seu regime patrimonial no curso do casamento, facilitando a correção dos rumos escolhidos quando ainda eram pessoas jovens e inexperientes."

Tem-se ainda, ROLF MADALENO o qual escreve que:

"Considerando a igualdade dos cônjuges e dos sexos, consagrada pela Carta Política de 1988, soaria sobremaneira herege aduzir que em plena era de globalização, com absoluta identidade de capacidade e de compreensão dos casais, ainda pudesse um dos consortes, apenas por seu gênero sexual, ser considerado mais frágil, mais ingênuo e com menor tirocínio mental do que o seu parceiro conjugal. Sob esse prisma, desacolhe a moderna doutrina a defesa intransigente da imutabilidade do regime de bens, pois homem e mulher devem gozar da livre autonomia de vontade para decidirem refletir acerca da mudança incidental do seu regime patrimonial de bens, sem que o legislador possa seguir presumindo que um deles possa abusar da fraqueza do outro" (12).

Entretanto, existem críticas a essa posição, alegando que a igualdade do casal não condiz com a plena realidade. É o que defende a magistrada ADRIANA DA SILVA RIBEIRO ao sugerir a exclusão dos §§ 1º e 2º do artigo 1639 do Código Civil e o acréscimo de um parágrafo único com o seguinte conteúdo: "O regime de bens dos cônjuges começa a vigorar desde a data do casamento e é irrevogável".No mesmo sentido, INÁCIO DE CARVALHO NETO e ERICA HAMURI FUNGIE criticaram a inovação do art. 1639 §§ 2º. Vejamos a opinião exposta por eles:

"Trata-se de disposição extremamente perigosa, que pode dar margem a uma série de conflitos. Não será incomum a pressão de um dos cônjuges sobre o outro para alteração do regime na constância do casamento, o que poderá ser questionado após a dissolução da sociedade conjugal. Ademais, pode haver fraude contra credores e mesmo contra eventual filho fora do matrimonio por um dos cônjuges (notadamente o marido). Melhor seria que o legislador mantivesse o regime da inalterabilidade do regime do sistema passado." (13).

Já a posição favorável à mutabilidade alega que não será lei ou norma que, em qualquer circunstância, irá coibir as práticas ilícitas e as operações camufladas. Fortalecendo essa afirmação tem-se a doutrina de JOÃO ANDRADES CARVALHO, no que se refere ao direito de terceiros afirma:

"Ora, se o casamento não foi instituído à luz do interesse de terceiros, também não pode o regime de bens estar submetido a tais interesses. As pretensões de terceiros não estão dotadas de tal magnitude que possam se enrustir na coluna dorsal do matrimônio, em sua dimensão econômica. Para proteger os interesses de terceiros, máxime credores, preservando-os contra eventuais conluios dos cônjuges, a lei lhe empresta instrumentos próprios, põe-lhes à disposição institutos específicos como a fraude à execução, a fraude à credores, etc. O devedor, dentro ou fora da sociedade conjugal, tem tratamento igual. Em nada se diferencia o devedor casado do devedor condômino. O devedor casado não tem mais ou menos privilégios do que o devedor solteiro".

E, vale a pena ressaltar neste momento, como diz Rolf Madaleno, as possibilidades todas de fraude, simulação, ou mau uso da regra mais branda estampada no Código Civil de Miguel Reale, só o tempo é que dirá, e só as ocorrências é que:

"cuidarão de demonstrar se o legislador acertou ao revogar o princípio da imutabilidade do regime de bens, ou se seguirá prevalecendo o nítido sentimento de que às vésperas da ruptura não anunciada, mesmo nos dias de hoje, um cônjuge ainda consegue abusar da fraqueza do outro".

Existe uma tendência mundial a permitir a mudança do regime de bens adotado após a celebração do casamento, o que já ocorre na Alemanha, Inglaterra, França, Áustria, Bélgica, Suíça, Espanha, Dinamarca, Noruega e Itália. Na América do Sul, Venezuela, Chile, Paraguai, Peru, Uruguai e Brasil já o fizeram. Conforme DEBORA GOZZO)(14), "nos poucos países que ainda adotam o principio, já soam vozes apontando a necessidade de sua revogação, ou pelo menos, sua flexibilização".

Dentro dessa temática, há uma informação importante a qual diz respeito à possibilidade de os casais que se casaram antes da vigência do Código Civil de 2002 terem autorização para alterar também o regime de bens escolhido sob a égide do Código Civil de 1916, por qualquer dos regimes do Código novo.

Esclarece o Enunciado 260 da III Jornada de Direito Civil que: "A alteração do regime de bens prevista no § 2º do art. 1.639 do Código Civil também é permitida nos casamentos realizados na vigência da legislação anterior".

Atento às novidades acima, o novo Código de Processo Civil passou a regulamentar os aspectos procedimentais da matéria em seu artigo 734 do CPC/2015, cuja redação segue abaixo.

Art. 734 - A alteração do regime de bens do casamento, observados os requisitos legais, poderá ser requerida, motivadamente, em petição assinada por ambos os cônjuges, na qual serão expostas as razões que justificam a alteração, ressalvados os direitos de terceiros.

§ 1º - Ao receber a petição inicial, o juiz determinará a intimação do Ministério Público e a publicação de edital que divulgue a pretendida alteração de bens, somente podendo decidir depois de decorrido o prazo de 30 (trinta) dias da publicação do edital.

§ 2º - Os cônjuges, na petição inicial ou em petição avulsa, podem propor ao juiz meio alternativo de divulgação da alteração do regime de bens, a fim de resguardar direitos de terceiros.

§ 3º - Após o trânsito em julgado da sentença, serão expedidos mandados de averbação aos cartórios de registro civil e de imóveis e, caso qualquer dos cônjuges seja empresário, ao Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins.

5. CONCLUSÃO

O objetivo deste trabalho foi o de compreender as mudanças trazidas ao regime de bens no Brasil pelo Código Civil de 2002. Nota-se que os regimes matrimoniais de bens no Brasil eram marcados pela característica da irrevogabilidade, prevista no artigo 230 do Código Civil de 1916, segundo a qual, uma vez celebrado o casamento sob a égide de determinado regime, impossível seria sua posterior alteração, ressalvada a hipótese do estrangeiro que viesse a se naturalizar brasileiro.

Inovando profundamente a matéria, o Código Civil de 2002 alterou o sistema anterior e passou a admitir a alteração do regime de bens na constância do casamento.

Sinale-se que, desta forma, o ordenamento jurídico nacional, na linha das legislações mais recentes, faz com que a autonomia de vontade dos cônjuges, no que diz com o ajuste dos efeitos patrimoniais do casamento, amplie-se consideravelmente, não se manifestando apenas no momento anterior ao matrimônio, através da pactuação do regime de bens que adotarão ao casar - momento em que, pelo consagrado princípio da livre estipulação (art. 1.639, caput), poderão escolher (salvante as hipóteses em que é obrigatório o regime da separação de bens - art. 1.641, CC) o regime de bens que melhor lhes aprouver - como podendo vir a modificar, devido circunstâncias que a extraordinária dinâmica da vida venha a lhes apresentar, a escolha feita naquele momento precedente.

Dessa forma, tal possibilidade de alteração merece ser vista com otimismo, na medida em que permite maior flexibilidade ao casal quanto aos ajustes matrimoniais de bens, mas, de outro lado, exige redobrada cautela do Estado- Juiz no exame de cada caso, a fim de não consagrar lesão à parte hipossuficiente.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BRANDÃO, Débora Vanessa Caus. Regime de Bens no Novo Código Civil. São Paulo, Ed. Saraiva, 2007, p.112

BRASIL. Código Civil. Código Civil comparativo 1916/2002. - Brasília: Senado Federal, Subsecretaria de Edições Técnicas, 2003. 561 p.

GOZZO, Débora. Pacto antenupcial. São Paulo: Saraiva, 1992.

MADALENO, Rolf. Regime de bens entre os cônjuges. Direito de Família e o novo Código Civil. Coord. Rodrigo da Cunha Pereira e Maria Berenice Dias. Belo Horizonte: Ed. Del Rey,2001

WESENDONCK, Tula. Regime de bens no casamento: mutabilidade. Revista Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3341, 24 ago. 2012. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/22479>. Acesso em: 28 jan. 2017.

Notas:

(1) Art. 226 da CF - a família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

(2) Art. 1513 do CC - É defeso a qualquer pessoa, de direito público ou privado, interferir na comunhão de vida instituída pela família.

(3) Art. 1511 do CC - O casamento estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges.

(4) Direito da família, p. 171.

(5) Direito de família no novo código civil brasileiro. op. cit., p. 221.

(6) RODRIGUES, Sílvio, Direito Civil, op. cit, p.117.

(7) Direito da família, p. 173.

(8) Curso avançado de direito civil, v.6, p. 97.

(9) Código Civil comentado, v. XVI, p. 231.

(10) Apud; BRANDÃO, Débora Vanessa Caus, Regime de Bens no Novo Código Civil, São Paulo, Ed. Saraiva, 2007, p.112

(11) MADALENO, Rolf. op. cit. pag. 159/160.

(12) Rolf Madaleno. Regime de bens entre cônjuges. Direito de família e o novo Código Civil, p. 161

(13) Código Civil novo comparado e comentado. v. VI - Direito de família, p. 176

(14) Regime de Bens no Novo Código Civil, São Paulo, Ed. Saraiva, 2007, p.274

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