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Doutrina

Horas extras e o meio tecnológico - O uso indiscriminado do whatsapp


Autores:
MARTINS, Antero Arantes
TORQUATO, Silvana Fansolin

RESUMO:

Neste artigo temos como principal objetivo, focar nas relações trabalhistas atuais, empregado/empregador e no relacionamento dos mesmos fora do ambiente de trabalho. O empregado tem diversos direitos e deveres ortogados mediante as leis brasileiras dentre eles a jornada de trabalho de quarenta e quatro horas semanais conforme Consolidação das leis trabalhistas (CLT). Com o avanço tecnológico e o uso indiscriminado dessas ferramentas por cerca de chegando 200.000 (duzentos) mil usuários, por ser um aplicativo rápido e pratico na troca de mensagens, o whatsapp passou a ser visto não só como um meio de comunicação para diversão, passou a ser usado como ferramenta de trabalho, muitas vezes sem limites pelos empregadores. Com este artigo levantamos a discussão: É considerado hora extra troca de mensagens por intermédio desse aplicativo? E pode ser levada em consideração também as cobranças realizadas pelo mesmo. Já que o trabalhador é exigido fora de sua carga horária o mesmo pode ser considerado como hora extra. Acarretando em patologias atuais como depressão, fadiga e estresse. É importante delimitar o espaço e levar em consideração a compreensão do empregador que o trabalhador tem seu direito a descanso e qualquer atividade exigida fora da carga horária em demasia é considerada abusiva e pode ser considerada como hora extra.

1. INTRODUÇÃO

Primeiramente, devemos saber que as relações trabalhistas começaram a partir do momento em que as pessoas sentiram a necessidade de realizar tarefas, muitas vezes para sobreviver, criando ferramentas e usando ao seu favor. Isso não significa que os trabalhos realizados antigamente são os mesmos executados na atualidade.

No passado acreditava-se de que o trabalho deveria ser realizado apenas pelos escravos ou pessoas pobres que haviam sido destinados para isso. As pessoas que tinham posse não trabalhavam, pois tinham a convicção de que poderiam perder a sua dignidade. A escravidão foi considerada uma das primeiras formas de trabalho.

Na idade moderna a partir das explorações a outros continentes, com as navegações dos Europeus houve ainda mais necessidade de utilizar a mão de obra escrava. Aqui no Brasil essa forma prevaleceu ate ser abolida em 1888 pela Lei áurea. (SARAIVA,R. 2009)

A revolução industrial que aconteceu entre o século XVIII e XIX, trouxe uma mudança, foi a principal razão econômica que acarretou o surgimento do direito do trabalho. (IGLESIAS, F. 2000)

2. HORAS EXTRAS

Conforme a Constituição Federal do Brasil, a jornada de trabalho é de oito horas diárias e quarenta e quatro horas semanais, o que significa que todo empregado poderá trabalhar ate o limite da Lei, porém, há trabalhadores que permanecem trabalhando alem das horas que são permitidas pela legislação, e essas horas são a que chamamos de Horas Extras. Horas extras nada mais é do que àquelas horas trabalhadas alem da jornada contratual.

Assim, todas as horas excedentes deverão ser pagas como extras ao empregado.

O valor da hora extra é de uma hora normal de trabalho acrescida de no mínimo, 50 % (cinquenta por cento), mas, é sempre bom consultar as convenções ou acordos coletivos por que esse percentual pode ser ampliado. (guiadedireito.org). Todo empregado que trabalha alem das horas estabelecidas em seu contrato de serviço tem direito a receber as horas excedentes. (BRASIL, 1988)

Todo trabalho em regime de horas extras funciona da seguinte forma: a jornada normal de trabalho só poderá ser prorrogada em até duas horas, exceto em casos de força maior ou necessidade imperiosa.( BRASIL, 1943 )

Para que o empregador possa exigir do seu empregado trabalho em horas extras suplementares, deverá haver acordo escrito entre as partes ou norma coletiva, não sendo nenhum destes casos, o empregado pode recusar-se a trabalhar alem das horas estabelecidas em seu contrato de trabalho.

As horas extras devem ser pagas no final do mês em que o trabalho for prestado, quando existe acordo entre empresa e sindicato ou convenção coletiva de trabalho, as horas extras poderão ser compensadas com dias de folga.

Se a jornada de trabalho for realizada extraordinariamente aos domingos e feriados o valor será elevado. (guias direito.org).

O artigo 59 da Consolidação das Leis de Trabalho (CLT) dispõe que:

A duração normal do trabalho poderá ser acrescida de horas suplementares, em numero não excedente de duas horas, mediante acordo escrito entre empregador e empregado, ou mediante contrato coletivo de trabalho.

O setor de recursos humanos de uma empresa é responsável pelo controle das horas extras trabalhadas, é importante sempre verificar se a prorrogação de jornada de trabalho é banco de horas ou uma compensação.

A Constituição Federal e a CLT são as principais leis que regem a jornada de trabalho e as horas extras, além dessas duas, o direito do trabalho é repleto de sumulas e orientações jurisprudenciais.

A CLT prevê que, em caso de prorrogação das horas normais, será obrigatório um descanso de quinze minutos, antes de o empregado iniciar o período extraordinário de trabalho.

É muito importante saber que a Lei impõe um limite a respeito de horas extras, quando o empregado esta exposto às atividades insalubres, só poderá haver prorrogação da jornada de trabalho, se houver acordo entre o empregado e empregador.(BRASIL, 1943)

O controle dessas horas extraordinárias é feito através de um ponto efetivo eletrônico ou mecânico para que assim, a empresa possa verificar a entrada, saída e os intervalos de todos os empregados.

Uma pesquisa realizada pelo Ibope mostra que o aplicativo whatsapp é o mais usado entre as pessoas, chegando 200.000 (duzentos) mil usuários, por ser um aplicativo rápido e pratico na troca de mensagens, o whatsapp passou a ser visto não só como um meio de comunicação para diversão, passou a ser usado como principal ferramenta de trabalho, principalmente para o compartilhamento de informações. Assim como o ambiente profissional real, o whatsapp vem instigando o relacionamento entre empregados e empregadores.

Dr. Geovanne Alves, advogado especialista na área trabalhista explica que, tudo que se faz, inclusive nos ambientes virtuais, pode ser fisgado pela justiça caso aquilo cause prejuízo a alguém. Ele também complementa: "se o funcionário continuar trabalhando fazendo reuniões ou despachando com chefes pelo whatsapp, depois do horário de trabalho, isso pode ser considerado trabalho extraordinário e gerar horas extras".

"Não adianta resistir as tecnologias, elas vêm e modernizam as relações. O judiciário deve estar atento a tudo isso" finaliza Dr. Geovanne.

O whatsapp na verdade é um meio de comunicação, não é uma ferramenta de resultados.

A disponibilidade integral do empregado, o coloca numa situação do qual pode ser encontrado a qualquer momento, por este motivo, a empresa jamais deve exigir do empregado que tenha uma conta no aplicativo, ele pode apenas propor, e deve ser esclarecido como será utilizado, para que não haja conflitos entre empregado e empregador.

Há empregadores que usam o aplicativo para o trabalho, neste caso faz com que o empregado assuma responsabilidade de responder todas as mensagens sempre que for chamado.

O funcionário estará disponível, mas isso, não o obriga a responder instantaneamente mensagens do seu empregador fora do horário de expediente.

Existem empresas que criam grupos de trabalho a fim de discutirem temas, de colocarem os funcionários a par de algo que deve ser realizado no dia seguinte, mas, é preciso que os empregadores tomem cuidado para que isso não torne rotina e invadam horários de descanso de seus funcionários.

É preciso saber que, responder mensagens do whatsapp fora do horário de trabalho é considerado como tempo à disposição da empresa. Caso isso aconteça com frequência, o correto é negociar com o empregado.

O uso da tecnologia no trabalho pode ser favorável, porem, tanto as empresas, quanto os empregados devem estar atentos como utilizar essa ferramenta, para que não ocorra prejuízo para ambas as partes. ( SANTOS, 2016)

O que garante este benefício é a alteração no artigo 6º. da CLT, que passou em 2011 a ter a seguinte redação.

Art. 6º - : não se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador o executado no domicilio do empregado e o realizado a distancia desde que estejam caracterizados os pressupostos da relação de emprego.

Parágrafo único - os meios telemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão se equiparam para fins de subordinação jurídica aos meios pessoais e diretos de comando, controle e supervisão do trabalho alheio.

Isto quer dizer que empregados não estão sujeitos ao controle de jornada de trabalho e que por consequência não tem direito ao recebimento de horas extras a exemplo no artigo 62 da CLT, que podem comprovar através das mensagens recebidas no aplicativo whatsapp que havia controle de jornada de trabalho, assim, tem direito a receber pelas horas extras trabalhadas; vejamos:

Art. 62 - não são abrangidos pelo regime previsto neste capitulo:

I - Os empregados que exercem atividades externa incompatível com a fixação de horário de trabalho, devendo tal condição ser anotada na carteira de trabalho e previdência social e no registro de empregados;

II - Os gerentes, assim considerados os excedentes de cargos de gestão, aos quais se equiparam para o efeito do disposto neste artigo, os diretores e chefes de departamento ou filial

Parágrafo único - o o regime previsto neste capitulo será aplicável aos empregados mencionados no inciso II deste artigo, quando o salário do cargo de confiança, compreendendo a gratificação de função, se houver, for inferior ao valor do respectivo salário de 40% (quarenta por cento. ( incisos e parágrafo único foram incluídos pela Lei no. 8966 de 27.12.1994)

Os empregadores devem sempre estar atentos, pois a ausência de fiscalização e controle do empregado que exerce atividade de trabalho externamente, poderá tornar -se incompatível com o horário fixado em seu contrato de trabalho, desta forma o funcionário não abrangera o capitulo II da CLT, o qual trata da duração de trabalho e engloba o trabalho extraordinário ou suplementar, como também engloba os intervalos intrajornadas para alimentação e repouso. (BRASIL, 1943)

Os funcionários que possuem jornada de trabalho controlada por meio de registro de ponto, podem comprovar que recebiam mensagens no whatsapp fora do horário de expediente, que os empregadores obrigavam a responder questões atinentes a suas atividades de trabalho, essa atitude gera o direito do empregado receber o pagamento das horas extras.

O que devemos prestar muita atenção é que as mensagens que são recebidas por si só, não comprovam as horas extras, o que prevalece e gera o direito, é a obrigatoriedade em responder as mensagens depois do expediente.

O whatsapp segue o mesmo princípio de quem atende ao telefone celular para tratar sobre assunto de trabalho.

A Jurisprudência admite a permanência como fator de pagamento de horas extras.

Vejamos, a Jurisprudência inclina-se no sentido de trazer ferramentas modernas, como o próprio Whatsapp que pode se tornar um controle de horário pelo empregador .

Neste sentido, o julgado proferido pelo Egrégio TRT 1ª Região, processo nº 0010207-09 2014 501,0004, ao analisar um caso que o empregado exercia atividade externa e portanto, a principio não teria direito a hora extras conforme artigo 62, I, da CLT).Concluiu que o uso do aplicativo, ao permitir tal controle afasta a ressalva contida na CLT em conceder o direito a hora extra ao empregado.

Em outro caso analisado pelo mesmo TRT1ª Região (Processo nº. 0010334-20.2014.501.0012) que traz em suas folhas prints de tela com conversas mantidas via whatsapp; foram mantidas como provas a configurar o vinculo empregatício.

Nestas condições se o funcionário estiver respondendo questionamentos do seu empregador (chefe) fora do horário de trabalho, essa pode caracterizar a hora extra trabalhada?

Como já pudemos ver, pode sim, caracteriza hora extra sem nenhuma dúvida. O mesmo ocorre de quem atende o celular, (seja aparelho concedido pela empresa, ou, de uso pessoal) para discutir assuntos profissionais. Jurisprudências trabalhistas já pacificaram a matéria, nesses casos, ocorre a hora extra.

Passar horas no whatsapp fora da jornada de trabalho, tentando resolver problemas que apareceram de repente, essas chamadas podem sim caracterizar horas extras. O funcionário pode desencadear problemas de saúde, pois não consegue descansar, pois as mensagens chegam para tirar duvidas sobre alguma pendência e geralmente o empregado é obrigado a responder.

O correto é atentar-se, o uso do whatsapp fora do horário de expediente, mas, para que caracterize horas extras é necessário provar, para isso, sempre bom guardar prints(copias), salvar conversas enviadas fora do horário de trabalho. Para que haja a cobrança de horas extras, numa ação trabalhista, é necessário que o empregado esteja bem documentado e haja prova pericial, tendo em vista que, os registros do whatsapp apenas indicam o momento exato em que as mensagens foram encaminhadas e recebidas, não determina o tempo que o empregado realizou a tarefa objeto da mensagem.

Mas para que o funcionário não precise responder ao chefe quando receber mensagens fora do horário de trabalho, o mais correto é, que seja realizado um acordo entre empregado e empregador e fazer constar uma cláusula no contrato de trabalho referente a este acordo. Assim não geraria problemas futuros.

E recomendável que os empregadores evitem tratar de assuntos de trabalho pelo whatsapp após o expediente, bem como em dias que o funcionário esteja de folga, como finais de semana e feriados. (LEMOS,2015)

A França decidiu se adiantar e proibiu a extensão do horário de trabalho fora do contrato de trabalho, e concedeu aos franceses o "direito a desconectar" , os estudos mostraram que os trabalhadores de hoje se estressam muito mais e o motivo do estresse seria a continuidade do expediente em horários que deveriam ser de lazer e descanso. O Brasil deveria adotar essa postura, porem, empurra mais esse problema, sem tomar nenhuma medida. (GOGONI, 2016)

3. CONCLUSÃO

Para que o uso do aplicativo whatsapp seja favorável e não gere horas extras, é preciso respeitar o limite para sua utilização dentro e fora do ambiente de trabalho.

Não há nenhuma medida para que possa resolver o problema, os empregadores continuam enviando mensagens corporativas fora de hora, desrespeitando os horários livres dos funcionários, alguns até obrigando seus funcionários a responderem suas mensagens instantaneamente, o que acaba gerando esgotamento e estresse. Os funcionários vêm desencadeando ao longo dos anos doenças como depressão e fadiga devido ao excessivo sobrecarregamento e nunca se desligarem de suas atividades corporativas, estão deixando de terem uma qualidade de vida pois, a maioria teme perder o emprego por deixar de responder uma mensagem eletrônica ou atender um telefonema do chefe.

Por essa razão, é importante colocar limites, os empregadores tem que se conscientizarem que o funcionário possui vida social,precisa de momentos de descanso e lazer, para que possam desempenhar suas funções com mais empenho e os empregadores deixem de ser considerados como "patrão explorador".

4. Bibliografia

BRASIL - Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT) - 1943

BRASIL - Constituição Federal Art. 7 - 1988

Guia de direito. Org - disponível em : http://www.guiadedireitos.org/index.php?option=com_content&view=article&id=182%3Ahoras-extras&catid=21%3Adireitos-do-trabalhador&Itemid=46- Acessado em: 22/02/2017

GOGONI, R. - França : Lei concede aos trabalhadores o direito de desconectar- Disponível em : http://meiobit.com/344965/franca-lei-proibem-e-mail-trabalho-fora-horario-expediente/ - Acessado em : 22/02/2017 - São Paulo , 2016

Iglesias, F.: História Geral, Tecnologia, Capitalismo, Industrialização São Paulo , 2000

LEMOS, A.M ;Wathsapp horas extras, vinculo de emprego, doença ocupacional e outras repercussões às relações de emprego,São Paulo, 2015 - JUS.com.br - Disponível em : https://jus.com.br/artigos/41104/whatsapp-horas-extras-vinculo-de-emprego-doenca-ocupacional-e-outras-repercussoes-as-relacoes-de-emprego- Acessado em: 01/02/2017.

SANTOS, N; Relações de trabalho no Whatsapp podem ir parar na justiça, Bahia, 2016 - Disponível em: http://www.tribunadabahia.com.br/2016/03/28/relacoes-de-trabalho-no-whatsapp-podem-ir-parar-na-justica - Acessado em 30/01/2017.

SARAIVA, R. Direito do trabalho para concursos públicos.10. ed São Paulo:2009

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