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Doutrina

Terceirização na administração pública: Atividade-meio e atividade-fim - Limites e divergências


Autor:
TAVARES, Mauro José Fernandes

RESUMO: Trata-se de artigo científico sobre os limites da terceirização na Administração Pública e suas entidades, que atualmente se posiciona no sentido de ser admitida apenas nas atividades-meio, conforme preconiza a Súmula nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho (TST), no entanto, tramita o Projeto de lei nº 4.330/2004 de autoria do Deputado Federal Sandro Mabel que foi aprovado na Câmara dos Deputados e aguarda discussão e votação no Senado Federal que trata da terceirização da atividade-fim, bem como o Recurso Extraordinário nº 958.252 (Repercussão Geral reconhecida) no Supremo Tribunal Federal que julga a validade da Súmula nº 331 do TST em virtude de um contrato considerado ilegal pela terceirização da atividade-fim, contrariando o verbete sumular. A metodologia utilizada foi a pesquisa qualitativa bibliográfica com as devidas considerações finais sobre os limites e as divergências na terceirização da atividade-fim.

1. INTRODUÇÃO

Atualmente o critério adotada pelos órgãos públicos e entidades da Administração Pública é no sentido de que as terceirizações se restringem a atividade-meio, sendo consideradas ilegais se alcançarem a atividade-fim, de acordo com o verbete sumular do Tribunal Superior do Trabalho.

No entanto, o que causa divergências é a falta de fixação de parâmetros para a identificação do que representa atividade-fim. Fica claro que, o critério da atividade-meio/fim como limitador das terceirizações não tem previsão na Constituição da República Federativa do Brasil/88 e nem na legislação ordinária (Decreto-lei nº 200/67, Lei Federal nº8.666/93 e Código Civil); assim, o que se vê é que a Justiça Federal do Trabalho é a responsável pela fixação desse critério, eis que, nenhum dos diplomas normativos mencionados definiu qualquer critério como balizador das terceirizações.

Como não há legislação constitucional e infraconstitucional estabelecendo os critérios, acabou a Justiça do Trabalho, por meio da Súmula nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho (TST), em seu inciso III, permitir a terceirização para atividades-meio da pessoa jurídica tomadora, desde que inexistam os elementos da subordinação e da pessoalidade direta, além, da permissão de se terceirizar serviços de vigilância, conservação e limpeza.

Na doutrina há divergência no sentido dos que defendem a possibilidade da terceirização da atividade-meio ou da atividade-fim, com o fundamento de que não está expressamente proibido em lei,a exemplo das realizadas na cadeia produtiva da indústria automobilista, enquanto outros defendem a ilegalidade da terceirização da atividade-fim, por contrariar o enunciado sumular, bem como o objetivo de terceirizar apenas a atividade-meio, tem como foco uma concentração de esforços humanos, materiais e estratégicos da pessoa jurídica no seu ramo de atuação profissional.

Uma das maiores críticas que se faz à terceirização é a precarização das relações de trabalho dela decorrentes, apresentando altos índices de acidentes do trabalho.

Contudo, é importante tratar também da delegação à pessoa jurídica ou consórcios de pessoas jurídicas (Terceirização em um conceito mais amplo) da execução da prestação de serviços públicos, em que a Administração Pública transfere somente a execução, permanecendo com a titularidade do serviço público.

2. ATIVIDADE-MEIO E ATIVIDADE-FIM: CONTEXTUALIZAÇÃO, TERCEIRIZAÇÃO E DELEGAÇÃO

O critério atual para diferenciar uma terceirização ilegal de uma legal, concentra-se na natureza da atividade, ou seja, atividade-meio ou atividade-fim.

Pode-se entender a atividade-meio como aquela atividade que não é inerente ao objeto (Atribuição) principal da pessoa jurídica; assim, trata-se de um serviço necessário ao seu funcionamento, mas que não tem relação direta com a atribuição principal da pessoa jurídica, ou seja, é um serviço não essencial e, como atividade-fim, aquela que caracteriza o objeto principal da pessoa jurídica, normalmente expresso na lei de criação da pessoa jurídica, no estatuto ou no contrato social.

Portanto, a terceirização legal, conforme entendimento doutrinário e jurisprudencial predominante admite que a pessoa jurídica contrate pessoas jurídicas prestadoras de serviços à terceiros para a realização das suas atividades-meio, ou seja, aquelas atividades que não são voltadas diretamente para a atividade principal da pessoa jurídica contratante.

Nesse sentido, dois Acórdãos do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região:

PROCESSO nº: 0011904-57.2013.5.15.0086 (RO)

(...)

O disposto no Art. 94, inciso II, da Lei nº 9.472/1997, não autoriza a terceirização da atividade-fim, pois em patente confronto com o Direito do Trabalho, a dignidade da pessoa humana e a valorização do trabalho. Trata-se de norma de direito administrativo e, que, portanto, jamais poderia violar normas trabalhistas, tendo em vista a sua função social.

Quanto ao tema, peço vênia para utilizar como meus, os fundamentos expostos pelo Exmo. Ministro do TST, José Roberto Freire Pimenta:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. EMPRESA DE TELECOMUNICAÇÕES. SERVIÇO DE INSTALAÇÃO E MANUTENÇÃO DE LINHAS TELEFÔNICAS (CABISTA). ATIVIDADE-FIM DA RECLAMADA TOMADORA DE SERVIÇOS. INTERPRETAÇÃO DOS ARTIGOS 25, § 1º, DA LEI Nº 8.987/95 E DO ARTIGO 94, INCISO II, DA LEI Nº 9.472/97 E APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 331, ITENS I E III, DO TST. VÍNCULO DE EMPREGO ENTRE A TOMADORA DE SERVIÇOS E O TRABALHADOR TERCEIRIZADO RECONHECIDO. 1. Discute-se nestes autos a possibilidade de terceirização das atividades de instalação e reparação de linhas telefônicas e a incidência ou não, nesses casos, do item I da Súmula nº 331 do TST. Embora o entendimento consagrado nesta Súmula tenha sido no sentido de se admitir a licitude da terceirização de forma bem mais ampla e generalizada que a Súmula nº 256 desta Corte que antes tratava da matéria, isso não significou considerá-la lícita em todo e qualquer caso. Levando-se em conta a finalidade da terceirização, que é permitir a concentração dos esforços da empresa tomadora de serviços em suas atividades essenciais por meio da contratação da prestação de serviços especializados por terceiros nas suas demais atividades, consagrou-se, no item III da citada Súmula nº 331, a autorização para a contratação de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, ou seja, a contrário sensu, a terceirização, continuou sendo considerada ilícita, sob pena de formação do vínculo de emprego dos trabalhadores terceirizados com o tomador dos serviços, nos termos de seu item I, toda e qualquer terceirização das atividades - fim das empresas. 2. Esse limite deve também ser observado, por identidade de motivos, nas atividades das empresas concessionárias ou permissionárias dos ramos de energia elétrica e de telecomunicações. Com efeito, a Lei nº 8.987/95, que disciplina a atuação das empresas concessionárias e permissionárias de serviço público em geral, e a Lei nº 9.472/97, que regula as telecomunicações, são normas de Direito Administrativo e, como tais, não foram promulgadas para regular matéria trabalhista, devendo a questão da licitude e dos efeitos da terceirização ser decidida exclusivamente pela Justiça do Trabalho, com base nos princípios e nas regras que norteiam o Direito do Trabalho, de forma a interpretar e, eventualmente, aplicá-las, de modo a não esvaziar de sentido prático ou a negar vigência e aplicação às normas trabalhistas, que, em nosso País, disciplinam a prestação de trabalho subordinado, em especial os artigos 2º e 3º da CLT. 3. Por via de consequência, não se pode mesmo interpretar o § 1º do artigo 25 da Lei nº 8.987/95 e o artigo 94, inciso II, da Lei nº 9.472/97, de que a autorização por eles dada a empresa concessionária dos serviços de telecomunicações para contratar, com terceiros, o desenvolvimento de atividades inerentes ao serviço tornaria lícita a terceirização de suas atividades - fim, o que, em última análise, acabaria por permitir que elas desenvolvessem sua atividade empresarial sem ter em seus quadros nenhum empregado, e sim, apenas, trabalhadores terceirizados. 4. Assim, quando os órgãos fracionários dos Tribunais trabalhistas interpretam preceitos legais como os ora examinados, de forma a não produzir resultados absurdos e incompatíveis com o Direito do Trabalho e mediante a aplicação de outras normas infraconstitucionais existentes no ordenamento jurídico, não estão, em absoluto, infringindo o disposto na Súmula Vinculante nº 10, tampouco violando o artigo 97 da Constituição Federal, referente à cláusula de reserva de Plenário, pois não se estará utilizando critérios constitucionais, nem mesmo de forma implícita. 5. Por outro lado, não se pode considerar que a prestação dos serviços de instalação e manutenção de linhas telefônicas no âmbito das empresas de telecomunicação caracterize atividade-meio, e não atividade-fim. 6. Esta questão da legalidade ou ilegalidade da terceirização das atividades - fim das empresas de telecomunicações, por serem inerentes à sua atuação, foi recentemente objeto de decisão da Subseção I da Seção Especializada em Dissídios Individuais (SBDI-1) deste Tribunal Superior do Trabalho, em 28/06/2011, em sua composição completa, no julgamento do Processo E-RR - 134640-23.2008.5.03.0010, que teve como Relatora a Ministra Maria de Assis Calsing, em que, por expressiva maioria (nove votos a favor e cinco contra), entendeu-se que as empresas de telecomunicações se encontram igualmente sujeitas às diretrizes insertas na Súmula nº 331, itens I e III, relativamente, portanto, à impossibilidade de terceirização das atividades - fim dessas empresas, entre as quais se incluem, por óbvio, a instalação e a manutenção das linhas telefônicas (atividade de cabista). Ao assim decidir, a SBDI-1 nada mais fez do que exercer sua função precípua, legal e regimental: dirimir a divergência jurisprudencial entre as Turmas desta Corte, até então existente, sobre a matéria, consagrando a tese a ser observada dali por diante pelos órgãos fracionários deste Tribunal Superior, nos termos e para os efeitos do artigo 894, inciso II, da CLT, do artigo 3º, inciso III, alínea -b-, da Lei nº 7.701/88 (ambos na redação que lhes foi dada pela Lei nº 11.496/2006), bem como do artigo 71, inciso II, alínea - a -, do Regimento Interno desse Tribunal. 7. É certo que aquela decisão da SBDI-1 foi proferida antes da realização da Audiência Pública ocorrida nos dias 04 e 05 de outubro de 2011 e convocada pela Presidência desse Tribunal, nos termos do artigo 35, inciso XXXVI, do seu Regimento Interno, e que implicou a oitiva de quase cinquenta especialistas e integrantes da sociedade civil, com o objetivo de obter subsídios e esclarecimentos acerca das questões fáticas, técnicas, científicas, econômicas e sociais relativas à subcontratação de mão de obra por meio de interposta pessoa. No entanto, os elementos trazidos à consideração dos Ministros do TST, naquela oportunidade, não se mostraram capazes de alterar o já citado entendimento recentemente consagrado pela SBDI-1 do TST, em sua sessão de 28/06/2011, no desempenho de seu papel legal e regimental precípuo. Com efeito, extrai-se do conjunto de manifestações aduzidas na referida Audiência Pública que a alegação, feita pelos defensores da terceirização em geral (e, inclusive, das atividades - fim empresariais), de que, por seu intermédio, é possível atingir-se maior eficiência e produtividade e a geração de mais riqueza e mais empregos, foi amplamente refutada pelos vastos dados estatísticos e sociológicos apresentados por aqueles que sustentaram, ao contrário, que a terceirização das atividades - fim é um fator de precarização do trabalho, caracterizando-se pelos baixos salários dos empregados terceirizados e pela redução indireta do salário dos empregados das empresas tomadoras, pela maior instabilidade no emprego e ausência de estímulo à maior produtividade dos trabalhadores terceirizados, pela divisão e desorganização dos integrantes da categoria profissional que atua no âmbito das empresas tomadoras, com a consequente pulverização da representação sindical de todos os trabalhadores interessados e, por fim, pelos comprovadamente maiores riscos de acidente de trabalho. 8. Assim, diante da ilicitude da terceirização dos serviços de instalação e manutenção das linhas telefônicas prestados pelo reclamante no âmbito da empresa de telecomunicações reclamada, deve ser reconhecida a existência, por todo o período laborado, de vínculo de emprego diretamente com a concessionária de serviços de telefonia, nos exatos moldes do item I da Súmula nº 331 do TST. Agravo de instrumento desprovido. (AIRR - 1519-69.2010.5.20.0004, Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, Data de Julgamento: 27/05/2013, 2ª Turma, Data de Publicação: 31/05/2013).

Assim, se constatado o labor em atividade-fim da Tomadora, a teor do entendimento consubstanciado na Súmula nº 331 do C. TST, merece ser reconhecido o vínculo de emprego diretamente com o Tomador de Serviços, o qual fica afastado no caso em análise, na medida em que, não houve pedido neste sentido. Sendo assim, impõe-se a manutenção do julgado que condenou subsidiariamente a segunda Reclamada pelas dívidas trabalhistas devidas.(Grifado no original).

(...).

PROC. TRT/15ª REGIÃO Nº 0011829-93.2014.5.15.0082

(...)

Assim, a reclamante prestava serviços à tomadora, ora recorrente, já que efetuava a venda de produtos da TELEFÔNICA BRASIL S.A., por intermédio de sua empregadora VIVOTRI, o que pode ser entendido como serviço especializado ligado à atividade-fim da concessionária.

O C. Tribunal Superior do Trabalho tem sufragado o entendimento de que o vínculo de emprego do empregado que trabalha em serviço inserido na atividade-fim de empresa de telefonia forma-se, diretamente, com a concessionária, por representar fraude na relação de trabalho, sendo ilícita a terceirização, ao passo que o inciso II do art. 94 da Lei nº 9.427/97 não autoriza a terceirização da atividade-fim das concessionárias de telecomunicações.

Nesse trilhar, vale transcrever as seguintes decisões do C. TST, proferidas em processos similares envolvendo a reclamada TELEFÔNICA BRASIL S.A.:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.015. TELEFÔNICA BRASIL S.A. TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. ATIVIDADE-FIM. EMPRESA DE TELEFONIA. VENDA DE PRODUTOS. FRAUDE CONFIGURADA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. RECLAMANTE NÃO PLEITEOU VÍNCULO DE EMPREGO COM A TOMADORA OU RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. FATOS E PROVAS. SÚMULA Nº 126/TST. PROIBIÇÃO DE REFORMATIO IN PEJUS. I - O Tribunal Regional, soberano na análise das provas dos autos, consignou que "observa-se nos termos do contrato denominado: "Contrato de distribuição clientes pequena e média empresa 99 2011.191000" firmado entre as reclamadas, que não se trata de representação, mas essencialmente de prestação de serviços, o que também se infere pela leitura da cláusula 1.1, que trata do seu objeto, donde se lê que a 1ª reclamada deveria "(...) desenvolver todas as atividades vinculadas à promoção a comercialização dos serviços exclusivamente em relação ao mercado empresarial, assim entendidas as pessoas jurídicas com até 500 (quinhentos) empregados identificados como "Pequena e Média Empresa" pela VIVO, com as tarefas relacionadas com a contratação desse serviço entre a VIVO e o Cliente, às relações com este último e sua correta assistência e quaisquer outras atividades conexas, necessárias ou convenientes à execução do presente Contrato dentro da área de atuação da VIVO (...)". II - Nesse sentido, concluiu ser "indene de dúvidas que se trata de típica relação de terceirização, por meio da qual a 3ª reclamada (Contratante), autorizada à prestação do serviço público de comunicação, contratou outra empresa (as primeiras reclamadas) para uma atividade que lhe é inerente, qual seja, a comercialização dos serviços, sem a qual o serviço público, cuja exploração lhe fora confiada, não chegaria aos consumidores". III - Acrescentou, por fim, que "o contrato de terceirização realizado pela terceira reclamada na sua atividade fim, nos termos do que disciplina a Lei nº 9.472/97, sem guardar consigo qualquer responsabilidade pela contratação, não é admitida e nesse caso os fatos revelam a hipótese" e, "em última hipótese, o caso dos autos revela terceirização ilícita, no entanto, em decorrência do pedido inicial mantenho a responsabilidade subsidiária reconhecida". IV - Nos termos da Súmula nº 331, item I, desta Corte superior, "a contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974)". V - Nesse sentido, não se tratando da exceção prevista no referido item da Súmula nº 331, tem-se que o procedimento perpetrado pela agravante deve ser considerado ilícito e, consequentemente, implica fraude à legislação trabalhista, nos termos do artigo 9º da CLT, pelo que se poderia cogitar de responsabilizá-la solidariamente ou ainda reconhecer o vínculo empregatício direto com o reclamante, como consequência jurídica máxima da terceirização ilícita de atividade-fim. VI - No entanto, o Tribunal Regional manteve a condenação da agravante de forma subsidiária, uma vez que o pedido inicial se deu nesse sentido, motivo pelo qual, em atenção ao princípio do non reformatio in pejus, mantem-se a responsabilidade subsidiária. VII - Com efeito, o acórdão regional, salvo o vedado reexame de fatos e provas dos autos, a teor da Súmula nº 126/TST, está em harmonia com os termos da Súmula nº 331, IV, do TST, segundo a qual o inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. VIII - Agravo de instrumento a que se nega provimento." (Processo: AIRR - 592-83.2014.5.23.0003 Data de Julgamento: 29/06/2016, Relator Ministro: Antonio José de Barros Levenhagen, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT01/07/2016)

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13. 015/2014 - DESCABIMENTO. EMPRESA DE TELECOMUNICAÇÕES. TERCEIRIZAÇÃO. CABIMENTO. ATIVIDADE-FIM E ATIVIDADE-MEIO. SÚMULA 331 DO TST. INTERPRETAÇÃO DO ART. 25, § 1º, DA LEI Nº 8.987/95 E DO ART. 94, INCISO II, DA LEI Nº 9.472/97. COMERCIALIZAÇÃO DE SERVIÇOS. INSERÇÃO NA ATIVIDADE-FIM EMPRESARIAL. RELAÇÃO DE EMPREGO. CONFIGURAÇÃO. 1.1. Resultado de bem-vinda evolução jurisprudencial, o Tribunal Superior do Trabalho editou a Súmula 331, que veda a "contratação de trabalhadores por empresa interposta", "formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços", ressalvados os casos de trabalho temporário, vigilância, conservação e limpeza, bem como de "serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta" (itens I e III). 1.2. O verbete delimita, exaustivamente, os casos em que se tolera terceirização em atividade-fim. 1.3. Em função uniformizadora, a Corte já definiu que o art. 25 da Lei nº 8.987/95 e o art. 94, inciso II, da Lei nº 9.472/97, veiculam normas de Direito Administrativo, que não podem deixar de receber interpretação ponderada em relação ao Direito do Trabalho (Processo-E-ED-RR-586341-05.1999.5.18.5555, Redator designado Min. Vieira de Mello Filho; Processo E-ED-RR-2938-3.2010.5.12.0016,Redator designado Min. José Roberto Freire Pimenta). 1.4. O cotejo entre esses preceitos de lei, de modo a emprestar-lhes incidência adequada a cada caso concreto, não desafia a Súmula Vinculante nº 10, como, em casos pertinentes, vem decidindo o Supremo Tribunal Federal (Rcl 11329 MC/PB, Rel. Min. Ayres Britto; Rcl 12068 MC/RO, Rel. Min. Dias Toffoli; Rcl 14378 MC/MG, Rel. Min. Dias Toffoli; ARE 646831/MG, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; AI 839685/MG, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; AI 828518/MG, Rel. Min. CármenLúcia; AI 791247/MG, Rel. Min. CármenLúcia; ARE 647479/MG, Rel. Min. Joaquim Barbosa; ARE 646825/MG, Rel. Min. Luiz Fux). 1.5. O consumidor somente terá acesso aos serviços contratados da empresa de telefonia, se previamente contratados. Trata-se de setor que viabiliza a atividade econômica e, assim, sustenta-a. 1.6. Tal constatação, de pronto, assimila-a à atividade-fim. 1.7. A vida contemporânea já não aceita o conceito monolítico de subordinação jurídica, calcado na submissão do empregado à direta influência do poder diretivo patronal. Com efeito, aderem ao instituto a visão objetiva, caracterizada pelo atrelamento do trabalhador ao escopo empresarial, e a dimensão estrutural, pela qual há "a inserção do trabalhador na dinâmica do tomador de serviços" (Mauricio Godinho Delgado). 1.8. Laborando na comercialização de serviços, como consultor de vendas, a favor da empresa de telecomunicações tomadora de serviços, o empregado se insere na relação jurídica a que aludem os arts. 2º e 3º da CLT, assim se fazendo impositiva a incidência da compreensão da Súmula 331, I, do TST. 1.9. Apelo que esbarra na trava imposta pelo art. 896, § 7º, da CLT. Agravo de instrumento conhecido e desprovido." (Processo: AIRR - 1306-63.2012.5.15.0091 Data de Julgamento: 01/06/2016, Relator Ministro: Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 03/06/2016)

Portanto, considerando que a autora, como vendedora, se ativou para a primeira reclamada na atividade-fim da segunda reclamada, já que sem a comercialização de linhas telefônicas, a atividade comercial da recorrente não se sustenta, entendo que tal fato caracteriza fraude à legislação trabalhista (art. 9 da CLT) e terceirização ilícita, devendo ser mantida a responsabilidade solidária da segunda reclamada, não comportando qualquer reparo a r. sentença.

(...)

No contexto das decisões judiciais citadas, a Justiça do Trabalho utilizou como critério de fixação da atividade-fim, além da Súmula nº 331 do TST, a Lei Federal nº 9.472/97 que dispõe sobre a organização dos serviços de telecomunicações, a criação e funcionamento de um órgão regulador (Agência Reguladora).

Essa legislação federal criou a Agência Nacional de Telecomunicações (ANATEL), entidade integrante da Administração Pública Federal Indireta, submetida a regime autárquico especial e vinculada ao Ministério das Comunicações, com a função de órgão regulador das telecomunicações, com sede no Distrito Federal, podendo estabelecer unidades regionais, suas competências, bem como os parâmetros das contratações, autorização, concessão e permissão na prestação dos serviços públicos de telecomunicações.

No artigo 60 Lei Federal nº 9.472/97 está implícito que serviço de telecomunicações é o conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicação, sendo que telecomunicação é a transmissão, emissão ou recepção, por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza. Trata-se do conceito de atividade-fim nesta espécie de prestação de serviços.

Já o artigo 94, inciso II, do mesmo diploma legal, preconiza que no cumprimento de seus deveres, a concessionária poderá, observadas as condições e limites estabelecidos pela Agência Reguladora contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço, bem como a implementação de projetos associados, ou seja, estamos diante da atividade-meio nesse segmento de prestação de serviços.

Importante salientar que a transferência da execução do serviço público pode ser feita por outorga ou por delegação (Terceirização em um conceito mais amplo).A outorga somente pode ser realizada por lei, no termos do artigo 37, inciso XIX, da CRFB/88, enquanto a delegação pode ser por lei, por contrato ou por ato administrativo, matéria tratada na Lei Federal nº 8.987/95 que dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos previsto no art. 175 da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.

Não se pode confundir contrato administrativo de serviços técnicos profissionais especializados com contrato administrativo de serviços públicos.

Consideram-se serviços técnicos profissionais especializados, de acordo com o artigo 13 da Lei Federal nº 8.666/93, os trabalhos relativos a:estudos técnicos, planejamentos e projetos básicos ou executivos;pareceres, perícias e avaliações em geral;assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras;assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias; fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços;patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas;treinamento e aperfeiçoamento de pessoal e restauração de obras de arte e bens de valor histórico.

De acordo com o artigo 2º, inciso II, da Lei Federal nº 8.987/95, a concessão de serviço público é a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado.

Nos termos do artigo 2º, inciso III, da Lei Federal nº 8.987/95, a concessão de serviço público precedida da execução de obra pública: a construção, total ou parcial, conservação, reforma, ampliação ou melhoramento de quaisquer obras de interesse público, delegada pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para a sua realização, por sua conta e risco, de forma que o investimento da concessionária seja remunerado e amortizado mediante a exploração do serviço ou da obra por prazo determinado

A permissão de serviço público é a delegação, a título precário, mediante licitação, da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco, conforme artigo 2º, da Lei Federal nº 8.987/95.

Os serviços públicos podem ser classificados como próprios ou impróprios do Estado.

Os serviços públicos próprios do Estado são aqueles que relacionam diretamente com as atribuições do Poder Público, como por exemplo defesa nacional e segurança pública, sendo que usa de sua supremacia estatal sobre a coletividade (Poder de Polícia), ou seja, supremacia dos interesses públicos em relação aos interesses dos particulares (Pessoas Jurídicas ou Físicas); portanto, não podem ser delegados aos particulares.

Os serviços impróprios do Estado são os serviços públicos que não afetam substancialmente as necessidades da coletividade, mas satisfazem interesses comuns dos administrados, e, por isso, a Administração Pública os presta pelas entidades políticas e seus órgãos públicos ou entidades administrativas descentralizadas, ou delega sua prestação.

Dúvida: esse critério de atividade-fim e atividade-meio da terceirização aplica-se integralmente a todos os contratos administrativos da Administração Pública?

Segundo nos parece, nos contratos administrativos de serviços técnicos profissionais especializados, que se tratam de terceirização stricto sensu aplica-se a Súmula nº 331 do TST; assim, se a atividade-fim for transferida estaremos diante de uma terceirização ilegal, o que na Administração Pública Direta (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) ou Indireta (Autarquias, Fundações Públicas, Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista) se materializa por meio dos contratos de limpeza e vigilância.

Contudo, em relação aos contratos administrativos de serviços públicos, necessário analisar a legislação pertinente a matéria, pois na delegação (Terceirização em sentido mais amplo) da prestação dos serviços públicos a Administração Pública acaba por delegar (transferir) atividades finalísticas, o que não nos parece conveniente e oportuno aplicar no caso concreto o verbete sumular, devido ao interesse público primário, que é o verdadeiro interesse a que se destina a Administração Pública, pois este alcança o interesse da coletividade e possui supremacia sobre o interesse do particular.

Ora, entendemos que nesse caso, o verbete sumular da Justiça do Trabalho, não pode ser impeditivo da celebração do contrato administrativo de prestação de serviços públicos, por não violar qualquer princípio ou ordenamento jurídico constitucional.

O que não poderá ocorrer é a terceirização (delegação) integral da atividade finalística das entidades políticas (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) e seus órgãos públicos ou das entidades administrativas (Autarquias, Fundações Públicas, Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista).

Assim, não há que se falar em delegação dos serviços públicos de defesa nacional ou da segurança pública, porém, possível a terceirização (delegação) dos serviços públicos de transportes públicos e telefonia, em que a Administração Pública transfere totalmente a execução (Atividade-fim), no entanto, permanece com a titularidade dos serviços, não se cogitando da aplicação da Súmula nº 331 do TST.

Claro que tal posicionamento não pode ficar sempre a discricionariedade do administrador público, uma vez que poderia agir em abuso de poder na modalidade desvio de finalidade, por isso importante a fiscalização pelos órgãos de controle e da própria sociedade.

Nas decisões judiciais citadas, os concessionários, ou seja, os contratados pelo Poder Público terceirizaram sua atividade-fim, pela qual foram contratados, descumprindo não só a Lei Federal nº 9.472/97, como também a Súmula nº 331 do Tribunal Superior Trabalhista, principalmente em virtude das relações trabalhistas dos funcionários das prestadoras de serviços e da relação contratual destes com os concessionários de serviços públicos.

Ademais, se todo e qualquer tipo de terceirização for autorizada, não haveria sentido para a existência da tomadora de serviços.

Nesse contexto de prestação de serviços públicos cita-se ainda as Parcerias Público-Privadas - PPP (Lei Federal nº 11.079/04, os Contratos de Gestão com as Organizações Sociais (Lei Federal nº 9.637/98) e os Termos de Parceria com as Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público - OSCIP (Lei Federal nº 9.790/99).

O Projeto de Lei nº 4.330/04 do ex-Deputado Federal Sandro Mabel que dispõe sobre os contratos de terceirização e as relações de trabalho deles decorrentes encontra-se aguardando apreciação pelo Plenário do Senado Federal.

Este Projeto de Lei regula o contrato de prestação de serviço e as relações de trabalho dele decorrentes, quando o prestador for sociedade empresária que contrate empregados ou subcontrate outra empresa para a execução do serviço.

É prevista a responsabilidade subsidiária da contratante quanto às obrigações trabalhistas, sendo-lhe assegurado, obviamente, o direito de ação regressiva contra a prestadora de serviços/devedora.

O Projeto de Lei inova ao assegurar mediante a ação regressiva, além do ressarcimento dos valores pagos pela contratante, o pagamento de uma indenização equivalente ao valor pago ao trabalhador.

Há, ainda, previsão de responsabilidade solidária quanto às obrigações trabalhistas pela empresa prestadora de serviços que subcontratar outra empresa. No caso de contratação com a Administração Pública, o Projeto remete à Lei Federal nº 8.666, de 21 de junho de 1993, no sentido de que a Administração Pública é solidariamente responsável quanto aos encargos previdenciários, mas não quanto às dívidas trabalhistas.

O autor do Projeto de lei diz que a terceirização vai aumentar o número de empregos e modernizar as relações trabalhistas; no entanto, as centrais sindicais e os movimentos sociais defendem que se aprovado este Projeto ele vai acabar com todos os direitos conquistados com muita luta ao longo da história dos trabalhadores.

Nesse contexto, quem é contra a aprovação do Projeto afirma que a aprovação vai possibilitar a terceirização de quaisquer atividades das pessoas jurídicas, inclusive as atividades essenciais, não definindo o que seria atividade-fim e atividade-meio, o que tem gerado muita controvérsia, batendo às portas do Supremo Tribunal Federal em recurso extraordinário com repercussão geral.

Na prática, o julgamento do Recurso Extraordinário pode liberar qualquer forma de terceirização. Isso porque a Súmula nº 331 do TST regula a prática no País, sendo parâmetro para todas as decisões judiciais nesse sentido. Com isso se o Supremo Tribunal Federal decidir que a Súmula do TST é inconstitucional a terceirização plena será possível.

Outro detalhe preocupante dos que são contrários ao Projeto diz respeito a responsabilidade da contratante, quanto a eventuais inadimplências da prestadora de serviços em relação aos seus funcionários, uma vez que acabaria com a responsabilidade solidária da contratante; portanto, se a terceirizada não arcar com as obrigações trabalhistas, a tomadora de serviços pode não ter qualquer responsabilidade pelos funcionários que prestam serviço a ela.Os efeitos da liberação geral da terceirização serão nocivos para o país.

A questão causa divergências e tem gerado polêmica entre especialistas do Direito do Trabalho, necessitando de uma regulamentação urgente e mais abrangente, pois não é suficiente afirmar que a terceirização da atividade-fim é possível, necessário se faz um processo de debate no seio da sociedade.

Como explica o Juiz do Trabalho Renato Janon:

Os terceirizados recebem salário 24,7% menor do que o dos empregados diretos, trabalham 7,5% a mais (3 horas semanais) e ainda ficam menos da metade de tempo no emprego.Além de reduzir salários, aumentar jornada, potencializar acidentes de trabalho e estimular o calote, a terceirização tem um lado ainda mais nefasto, que consiste no processo de desumanização do trabalhador. Primeiro, através da sua alienação, com a perda da identidade de classe. Segundo, por meio da reificação, com o trabalho sendo visto como mera mercadoria descartável. É o ser humano sendo tratado como mero objeto, e não como um sujeito dotado de dignidade.

Nesse contexto, percebe-se que o critério de atividade-fim e atividade-meio é insatisfatório para definir se uma terceirização é ilegal ou legal; portanto, a Súmula nº 331 do TST não atende integralmente todos os ramos do Direito, principalmente o Direito Constitucional e o Direito Administrativo que regulam a relação jurídica entre o Estado e seus administrados, tanto que várias divergências tem surgido devido as mutações constantes da Economia, criando um ambiente insegurança jurídica.

Ressalta-se, por fim, que o limite para delegar (terceirização em sentido mais amplo) pela Administração Pública, conforme já salientado anteriormente, se encontra nos serviços públicos próprios do Estado, em que se exige da autoridade administrativa competente poder de polícia, não se cogitando de delegação ao particular. Vale dizer: se não houver necessidade de atos que condicionem ou restrinjam bens, atividades e direitos individuais possível, parcialmente, a delegação de atividade-fim ao concessionário de prestação de serviços públicos (Contratado) pelo Poder Público Concedente (Contratante); com isso, nessa situação, não se aplica o verbete sumular da Justiça do Trabalho.

3. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Sobre o assunto, apesar das divergências, acredita-se que a terceirização (delegação) traga vantagens como a especialização, melhor técnica, melhor qualidade e eficiência na prestação dos serviços, no entanto, a legislação tem que garantir direitos e garantias mínimas para os terceirizados.

Dito isso, nesse momento, podemos concluir que deve prevalecer o entendimento de que nos contratos administrativos de serviços técnicos profissionais especializados, que se tratam de terceirização stricto sensu aplica-se a Súmula nº 331 do TST; contudo, em relação aos contratos administrativos de serviços públicos, o verbete sumular da Justiça do Trabalho, não pode ser impeditivo da celebração do contrato administrativo de prestação de serviços públicos, por não violar qualquer princípio ou ordenamento jurídico constitucional, aliado que não ocorre a terceirização (delegação) integral da atividade finalística das entidades políticas seus órgãos públicos ou das entidades administrativas - permanece com a titularidade dos serviços públicos, ressaltando o impeditivo de terceirizar (delegar) que exigem a utilização da supremacia estatal por meio do poder de polícia.

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________Lei Federal nº 9.790, de 23 de março de 1999. Dispõe sobre a qualificação de pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público, institui e disciplina o Termo de Parceria.

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