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Doutrina

O representante comercial autônomo e a justiça trabalhista


Autor:
SILVA, Renata Rodrigues

RESUMO

O presente artigo disporá sobre a classe dos representantes comerciais autônomos, demonstrando a evolução legislativa desse profissional até chegada da Emenda Constitucional nº 45, de 2004. Ao final da pesquisa, conclui-se que referida Emenda foi um marco, em termos de proteção, para se igualar os trabalhadores com vínculo de emprego aos trabalhadores autônomos, como é o caso dos representantes comerciais, abordando-se, ainda, as normas aplicáveis na Justiça Laboral que passaram a proteger referida classe de trabalhadores.

1. INTRODUÇÃO

A escolha do tema deu-se em razão da promulgação da Emenda Constitucional nº 45, de 08 de dezembro, de 2004, a qual ampliou a competência da Justiça Trabalhista, especialmente no que se refere ao julgamento de todas as causas que envolvam o trabalhador, quer seja empregado, ou autônomo, como no caso do Representante Comercial.

Faz-se uma análise descrevendo o surgimento da profissão de representante comercial e as primeiras normas protetivas e, em seguida, a legislação específica desse profissional.

Ao final, tentar-se-á demonstrar que as lides decorrentes da relação de trabalho (caso dos representantes comerciais autônomos), que hoje estão ligadas à Justiça Trabalhista, devem receber o mesmo manto protetor que paira sobre a

relação de emprego, com a aplicação dos princípios norteadores deste ramo especializado.

2. A EVOLUÇÃO LEGISLATIVA DO REPRESENTANTE COMERCIAL

Após a revolução industrial ocorrida na Inglaterra e França, a qual marcou o início do capitalismo e a sua influência no Brasil, fator contributivo para a abolição da escravatura e o início da industrialização brasileira, deu-se inicio a atividade de mercancia no país.

A formação e consolidação do direito do trabalho no Brasil, conta-se a partir da abolição da escravatura em 1888, como destaca Godinho (2004, p 105):

A Lei Áurea, embora não tenha qualquer caráter justrabalhista, ela pode ser tomada, em certo sentido, como o marco inicial de referência da história do direito do trabalho brasileiro. É que ela cumpre papel relevante na reunião dos pressupostos à configuração desse novo ramo jurídico especializado. De fato, constitui diploma que tanto eliminou da ordem sociojurídica relação de produção incompatível com o ramo justrabalhista (a escravidão), como, em conseqüência, estimulou a incorporação pela prática social da fórmula então revolucionária de utilização da força de trabalho: a relação de emprego.

O desenvolvimento do comércio, que foi o meio de desaguamento da produção industrial e da regulamentação do trabalho assalariado, com as primeiras leis trabalhistas e a sua consolidação, em 1943, demonstrou a importância do representante comercial e a necessidade de uma norma protetora, a qual veio com a edição da Lei 4.886, de 1965.

Com o desenvolvimento industrial, aliado a melhoria das condições das estradas, o sistema do comércio foi se aperfeiçoando, com o aparecimento de pessoas que viajavam a mando das indústrias para venderem e distribuírem sua produção. Logo no início foi observado pelos empregadores que seria melhor utilizar agentes independentes externos, sem vínculo de emprego com a empresa, ideia que, disseminada no meio comercial, constituiu uma numerosa classe de representantes autônomos.

No início do século XX, começa forte regulamentação de normas no Brasil, quer em proteção aos trabalhadores assalariados, quer em prol da própria sociedade, tanto que, em 1916, foi entregue à população brasileira o Código Civil, o qual adotou três modalidades contratuais existentes no Direito Romano. A primeira, "locatio conductio rei", atual locação de coisas; a segunda, "locatio conductio operis", atual empreitada e a terceira, "locatio conductio operarum", em que um sujeito coloca a disposição de outrem, durante certo tempo, seus próprios serviços, em troca de retribuição.

Não se pode esquecer que a partir de 1850, quando foi editado o Código Comercial, como não havia lei específica para o representante comercial autônomo, utilizava-se da comissão mercantil para as questões relativas ao tema, reguladas nos artigos 165 a 190, do referido diploma legal.

Ocorre que as normas contidas no antigo Código Civil de 1916 não eram suficientes para amparar e proteger o representante comercial, porque não se tratava de uma simples prestação de serviço, mas de uma profissão que complementava a produção industrial, fazendo com que as riquezas produzidas pudessem circular e serem aproveitadas ao mesmo tempo em todo o território nacional, de cidade grande a cidade pequena, uniformizando e tornando viável a todos, indistintamente, o uso do progresso, dos modismos e dos modernismos em geral.

Assim, surge a Lei 4.886, de 09 de dezembro de 1965, que embora não tenha sido considerada uma lei efetiva para os representantes, ao menos assegurou para a categoria de trabalhadores do comércio e indústria um ordenamento jurídico que lhes amparavam, tutelando alguns direitos.

Após a promulgação da lei 4.886/65, iniciou-se um movimento de classe para revê-la, já que a mesma sofria de inúmeras falhas técnicas e imperfeições, sendo que, depois de longo período de estudos e debates, os representantes comerciais conseguiram retificar alguns erros, obtendo do congresso nacional a aprovação da lei 8.420/92, a qual corrigiu algumas distorções, além de disciplinar a indenização no caso de ruptura contratual por parte da representada, equivalente a um doze avos do total de comissões auferidas durante o período da representação.

3. CONCEITO LEGAL DE REPRESENTANTE COMERCIAL

Conforme exposto linhas acima, a representação comercial é um instituto criado pelo moderno direito comercial brasileiro, e o seu conceito está estampado no artigo 1º, da Lei 4.886/65, nos seguintes termos:

Art. 1º - Exerce a representação comercial autônoma a pessoa jurídica ou a pessoa física, sem relação de emprego, que desempenha, em caráter não eventual, por conta de uma ou mais pessoas, a mediação para a realização de negócios mercantis, agenciando proposta ou pedidos, para transmiti-los aos representados, praticando ou não atos relacionados com a execução dos negócios.

Parágrafo único - Quando a representação comercial incluir poderes atinentes ao mandato mercantil, serão aplicáveis, quanto ao exercício deste, os preceitos próprios da legislação comercial.

Observa-se do artigo acima transcrito, que tanto a pessoa física, quanto a jurídica, pode exercer a representação comercial autônoma.

Para Coelho (2003, p.38), a representação comercial:

[...] é o contrato pelo qual uma das partes (representante comercial autônomo) se obriga a obter pedidos de compra e venda de mercadorias fabricadas ou comercializadas pela outra parte (representado). Sob o ponto de vista lógico ou econômico, poderia ser entendida como uma espécie do gênero mandato, mas, juridicamente falando, este enfoque estaria equivocado. Isto porque a atividade desenvolvida pelo representante comercial possui uma disciplina jurídica própria, que não a considera como modalidade específica daquele contrato. Trata-se, juridicamente considerada, de uma atividade autônoma. Ademais, o representante comercial não tem poderes para concluir a negociação em nome do representado. Cabe a este aprovar ou não os pedidos de compra obtidos pelo representante. O mandatário, ao contrário, recebe poderes para negociar em nome do mandante.

No próximo capitulo, analisar-se-á a situação do representante comercial frente às mudanças introduzidas pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004, sendo abordada com mais detalhes a situação do representante pessoa física ou aquele que tem constituído firma individual.

4. O REPRESENTANTE COMERCIAL APÓS A EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 45 DE 2004

A Emenda Constitucional nº 45, de 2004, ampliou a competência da Justiça do Trabalho, passando esta a julgar as lides decorrentes da relação de emprego.

Todavia, é pacífico que esse ramo especializado não julgará ações decorrentes de prestação de serviços entre pessoas jurídicas, de modo que, se o representante comercial tem constituído uma pessoa jurídicai, não poderá acionar a representada na Justiça do Trabalho.

No entanto, como o representante comercial se encontra na zona cinzenta do direito do trabalho, e um dos motivos é o fato de seu conceito assemelhar-se em muito com os requisitos caracterizadores do vínculo empregatício, a Justiça Laboral tem recebido inúmeras ações desses profissionais autônomos.

A linha tênue para diferenciar o representante comercial autônomo, do empregado (vendedor), é a subordinação jurídica. Os demais elementos podem ser encontrados tanto numa modalidade contratual, quanto na outra, quais sejam, a não eventualidade, a remuneração (salário) e a pessoalidade.

Barros (2002, p.464), pontua o tema nos seguintes moldes:

[...] no campo da ciência jurídica, ao lado de casos típicos, em relação aos quais não há duvida sobre o enquadramento, existem figuras intermediárias que se situam nas chamadas " zonas grises" , cuja tipificação apresenta-se difícil, ensejando certa complexidade. Esse fato ocorre, muitas vezes, quando se torna necessário realizar o enquadramento do vendedor como trabalhador subordinado regido pelo Direito do trabalho ou como representante comercial autônomo, disciplinado pela Lei nº 4.886, de 1967.

Existem vários critérios práticos para diferenciar o representante comercial do vendedor empregado, dado a semelhança e peculiaridade dessa classe profissional que despende a sua força de trabalho em prol da indústria e do comércio, realizando relevante papel de distribuição de riquezas. É o que será exposto no próximo capitulo.

4.1. DIFERENÇAS ENTRE O REPRESENTANTE COMERCIAL AUTÔNOMO E O EMPREGADO CELETISTA

Conforme já exposto, a linha tênue para diferenciar o representante comercial autônomo, do empregado (vendedor), é a subordinação jurídica. Esta, por sua vez, se caracteriza pelo estado de sujeição em que se coloca o empregado em relação ao empregador e, no caso da diferenciação entre o representante comercial e o vendedor empregado, a subordinação se reveste de maior importância, visto que as funções de ambos são análogas.

A subordinação significa sujeição, submissão. Subordinado é quem está sob ordem, em ordem, de um ordenador. Não se trata apenas de obrigação de trabalhar, mas de fazê-lo sob as ordens de outrem, o empregador. Assim, o empregado obriga-se a prestar serviços dirigidos, segundo o contrato e as normas trabalhistas. E o direito do empregador dirigir, correlato da obrigação do empregado obedecer, tem como seu corolário o de fiscalizar, um e outro exercitáveis diretamente ou não.

Para Martins (2005, p.158), a subordinação pode ser dividida da seguinte forma:

a) econômica, pois o empregado dependeria economicamente do empregador. Essa orientação não é, contudo, precisa, pois o filho dependente economicamente do pai, porém, à primeira vista, não é empregado desse último. O empregado rico não dependeria economicamente do patrão; b) técnica: no sentido de que o empregado dependeria tecnicamente do empregador. Verifica-se, entretanto, que os altos empregados, os executivos, não dependem do empregador, mas este depende tecnicamente daqueles; c) social, em que o empregado e sua família dependeriam socialmente do empregador para sobreviver. Certos empregados muitas vezes tem bom nível social e não dependem do empregador para poder sobreviver, como ocorre com os empregados médicos, engenheiros, advogados, contadores etc.; d) hierárquica: significando a situação do trabalhador por se achar inserido no âmbito da organização da empresa, recebendo ordens. Altos empregados, muitas vezes, podem ter esta subordinação mitigada; e) jurídica: em razão da situação do contrato de trabalho, em que o empregado está sujeito a receber ordens, decorrentes do poder de direção do empregador, do seu poder de comando, que é a tese mais aceita."

No caso concreto, é especialmente sutil para o julgador a diferenciação entre o representante comercial e o vendedor empregado e, em se tratando de distinguir esses dois trabalhadores, determinou-se, por meio da jurisprudência pátria, como critérios favoráveis à subordinação, em suma, a obrigatoriedade de comparecimento à empresa em determinado lapso do tempo, a obediência a métodos de venda, rota de viagem, cota mínima de produção, ausência de apreciável margem de escolha dos clientes e de organização própria, como também risco a cargo do dador de trabalho.

Não se pode esquecer que as situações acima citadas devem ser encontradas simultaneamente no caso concreto para se concluir pelo vínculo de emprego de um representante comercial autônomo.

Dessa forma, conclui-se que o empregador deve ser criterioso na contratação de um trabalhador autônomo, cercando de todos os meios legais de prova, especialmente no que se refere a não cercear a autonomia do representante comercial, já que este constituiu sua própria empresa e não deve se subordinar juridicamente à empresa representada, sob pena de caracterização do vínculo empregatício.

5. ELEMENTOS ESSENCIAIS DO CONTRATO DE REPRESENTAÇÃO COMERCIAL

O artigo 27, da lei 4.886/65, com redação alterada pela lei 8.420/92, refere-se às cláusulas que necessariamente devam constar da relação contratual. Diz citado artigo que:

[...] além dos elementos comuns e outros, a juízo dos interessados, constarão obrigatoriamente:

a) condições e requisitos gerais da representação;

b) indicação genérica ou específica dos produtos ou artigos objeto da representação;

c) prazo certo ou indeterminado da representação;

d) indicação da zona ou zonas em que será exercida a representação;

e) garantia ou não, parcial ou total, ou por certo prazo, da exclusividade de zona ou setor de zona;

f) retribuição e época do pagamento, pelo exercício da representação, dependente da efetiva realização dos negócios, e recebimento, ou não, pelo representado, dos valores respectivos;

g) casos em que se justifique a restrição de zona concedida com exclusividade;

h) obrigações e responsabilidades das partes contratantes;

i) exercício exclusivo ou não da representação a favor do representado;

j) indenização devida ao representante, pela rescisão do contrato fora dos casos previstos no art. 35, cujo montante não poderá ser inferior a 1/12 (um doze avos) do total da retribuição ao ferida durante o tempo em que exerceu a representação.

Um ponto importante a ser observado, é que não é a ausência dos requisitos apontados acima que tornará o contrato nulo. Deve-se entender no pacto a presença de elementos essenciais, de ordem pública, sem os quais seria inimaginável o negócio e, dentre os direitos de ordem pública, podemos citar o direito à comissão e à indenização de um doze avos, como aqueles que não podem ser afastados pela vontade das partes.

Ainda há de ser observado, que a representação comercial pode ser convencionada de forma verbal(1).

Outro elemento importante está previsto no artigo 2º, da Lei 4.886/65, que é obrigatoriedade do registro dos que exerçam a representação comercial autônoma nos conselhos regionais criados pelo artigo 6º, desta mesma lei. Ao exercer a atividade de forma continua e profissional, não se inscrevendo no conselho de sua região, estará incorrendo na prática do exercício ilegal da profissão, sujeito às penas cominadas no artigo 47, da lei das contravenções penais.

A ausência dessa formalidade, associada a outros elementos, fortalece o reconhecimento do liame empregatício, ou seja, no caso de a representada firmar contrato com o representante comercial, que não esteja inscrito no CORE, presumir-se-á que a relação existente é de emprego.

6. DA COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA LABORAL PARA JULGAMENTOS DAS LIDES DE REPRESENTANTES COMERCIAIS APÓS A EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 45, DE 2004

Deve-se sempre ter em mente que a jurisdição é una, e apenas a competência está segmentada de acordo com critérios relacionados com a matéria do litígio ou com as pessoas envolvidas. Assim, a organização judicial deve ser estabelecida de maneira tal que evite procedimentos desnecessários e melhor realize a sua função. Esta deve ser a preocupação maior quando da divisão da competência.

Ao determinar a competência dos diversos ramos integrantes do Poder Judiciário, o legislador constituinte levou em consideração a matéria em controvérsia, a qualificação pessoal dos jurisdicionados ou ambos os critérios reunidos, de modo que, no que tange à Justiça do Trabalho, a fixação da competência não fazia menção à matéria, apenas às pessoas cujos interesses estavam em conflito.

A Justiça do Trabalho foi criada e integrada ao Poder Judiciário como uma justiça especializada para dirimir controvérsias entre empregado e empregador, cuja competência era fixada pelo artigo 114, da Constituição Federal de 1988, nos seguintes termos:

Compete a Justiça do Trabalho conciliar e julgar os dissídios individuais e coletivos entre trabalhadores e empregadores, abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta dos Municípios, do Distrito Federal, dos Estados e da União, e, na forma da lei, outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho, bem como litígios que tenham origem no cumprimento de suas próprias sentenças, inclusive coletivas.

Com efeito, houve uma brusca mudança no panorama jurídico trabalhista com a edição da Emenda Constitucional de número 45, em 08 de dezembro de 2004, a qual alargou a competência material da Justiça do Trabalho, passando esta a julgar todas as ações decorrentes da relação de trabalho e não mais somente as ações originadas da relação de emprego.

A Emenda Constitucional nº 45, publicada em 31 de dezembro de 2004, desmembrou e alterou a redação do artigo 114, da Constituição Federal, nos seguintes termos:

Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar:

I - as ações oriundas da relação de trabalho, abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta da União, do Estados, do Distrito Federal e dos Municípios;

II - as ações que envolvam exercício do direito de greve;

III - as ações sobre representação sindical, entre sindicatos, entre sindicatos e trabalhadores, e entre sindicatos e empregadores;

IV - os mandados de segurança, hábeas corpus e hábeas data, quando o ato questionado envolver matéria sujeita à sua jurisdição;

V - os conflitos de competência entre órgãos com jurisdição trabalhista, ressalvado o disposto no artigo 102, I, o;

VI - as ações de indenização por dano moral ou patrimonial, decorrentes da relação de trabalho;

VII - as ações relativas às penalidades administrativas impostas aos empregadores pelos órgãos de fiscalização das relações de trabalho;

VIII - a execução, de ofício, das contribuições sociais previstas no artigo 195, I, a, e II, e seus acréscimos legais, decorrentes das sentenças que proferir;

IX - outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho, na forma da lei.

Referida alteração alude aos conflitos de interesses emanados da relação de trabalho. Faz-se oportuno lembrar que a relação de trabalho é o gênero do qual a relação de emprego constitui espécie. Em termos concretos, isso significa que o referido ramo do poder judiciário poderá julgar, não apenas as lides entre empregados e empregadores, mas toda a controvérsia originada da relação de trabalho e, desse modo, poderão figurar no pólo passivo da relação jurídica processual, na esfera da justiça do trabalho, não somente os representantes comerciais, mas trabalhadores autônomos em geral, como: contadores, consultores, engenheiros, advogados, jardineiros, pintores, mestre de obras, corretores, manicuras, etc.

Antes da alteração da competência da justiça do trabalho, tínhamos a seguinte situação prática: o representante comercial ingressava com reclamação trabalhista pleiteando o reconhecimento do vínculo de emprego, na sentença, após esgota toda a fase instrutória, concluía o magistrado que não existiam os requisitos caracterizadores da relação empregatícia. Por exemplo, estava configurado que a relação existente entre os litigantes era uma representação comercial. Assim, a lide era julgada improcedente e o trabalhador iniciava uma outra ação, na justiça comum, para receber o seu direito.

Atualmente, o representante comercial, sendo pessoa física, ou até mesmo jurídica, poderá ir à justiça do trabalho, seja para formular pretensões nessa qualidade ou buscar o reconhecimento jurisdicional da relação de emprego com a parte contrária, com as respectivas verbas decorrentes e, se não provada a relação empregatícia, poderá buscar pela indenização que garante um doze avos sobre as comissões percebidas, além do aviso prévio, caso o contrato seja rescindido por culpa da representada.

Essa mudança constitucional contribuiu muito para a agilização processual, pela entrega mais célere da prestação jurisdicional ao cidadão, quer conferindo-lhe os

direitos trabalhistas inerentes de uma relação de emprego, ou uma indenização com base na lei do represente comercial. De uma forma ou outra, seu litígio terá sido equacionado. Todavia, se o autor não formular o pedido sucessivo em sua peça de ingresso, apenas o reconhecimento do vínculo de emprego com o réu, e o juiz rejeitar esse pedido, não poderá ingressar no exame da relação jurídica civil havida entre as partes para impor ao réu a condenação ao pagamento de determinadas verbas, que não foram formuladas na inicial, sob pena de estar incorrendo no julgamento extra petita.

Portanto, a partir da Emenda Constitucional de nº 45, de 2004, em se tratando de relação de trabalho não subordinado, a solução do conflito se dará por aplicação de normas de direito civil, quiçá comercial e, quando se tratar de relação de emprego, pela aplicação das normas de direito do trabalho. Em qualquer caso, a competência será sempre da Justiça do Trabalho.

6.1. DOS PRINCÍPIOS APLICÁVEIS

As lides que envolvem representantes comerciais jamais serão julgadas da mesma forma, como ocorria na Justiça Cível. Cada ramo do direito tem seus princípios, especialmente quando falamos da igualdade das partes, que aos olhos do direito civil, o representante era igual ao representado, no entanto a Justiça Laboral trata os desiguais de forma desigual, de modo que possui mecanismo para minimizar a diferença entre capital e trabalho, conhecido como princípio protetor.

Os princípios gerais são fontes subsidiárias de direito e estão disciplinados no artigo 4º, da Lei de Introdução do Código Civil, que é uma lei de aplicação geral, cujo teor reza que "quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito".

Existem os princípios gerais de direito que se aplicam a todo o ramo do direito como também os princípios específicos ou próprios de cada ramo jurídico.

Como normas gerais de um sistema de proteção do gênero trabalho, os princípios trabalhistas aplicam-se a todas relações laborais em que o obreiro se revele inferiorizado, quer em virtude de sua dependência econômica, quer pela sua condição social.

Numa relação contratual, na qual é evidente a desigualdade entre as partes, justifica-se, como regra geral, o manto protetor estatal sobre os hipossuficientes, quer na relação subordinada, quer na relação parassubordinada e, assim, os princípios gerais do direito do trabalho devem ser aplicados ao representante comercial, visto ser o também ser um trabalhador.

Portanto, o bem protegido é o trabalho, na sua expressão mais larga, sob todas as formas de relação contratual e, tanto é assim, que a organização sindical pode ser de empregados, desempregados, aposentados e autônomos.

Essa mudança constitucional que alargou a competência da Justiça do Trabalho, passando a julgar todas as relações de trabalho, na verdade, representou um avanço e grande conquista para os trabalhadores que tinham sua relação contratual decidida pela Justiça Comum, aplicando a frieza das normas de Direito Civil, com os princípios próprios daquele ramo jurídico.

Portanto, deve-se aplicar aos trabalhadores autônomos, especificamente ao

representante comercial, os princípios de Direito do Trabalho, que passaram para a

competência da Justiça Laboral, como regra, quando o trabalhador for a parte frágil

da relação.

A seguir, serão demonstrados os princípios gerais de direito do trabalho que são aplicáveis aos empregados autônomos, especialmente aos representantes comerciais.

6.2. PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO

Sob o aspecto físico, o princípio da proteção, consiste na proteção à saúde do trabalhador, impondo normas de limitação da jornada diária e semanal, descanso entre as jornadas de trabalho, garantia de folga semanal, de férias e outras diversas normas protecionistas encontradas no bojo da Constituição Federal e normas infraconstitucionais.

Já no que respeita o aspecto social e econômico, está traduzido na garantia de previdência social, seguro desemprego, proteção à maternidade, melhores condições de trabalho e habitação, educação, melhores salários dentre outros.

Não é privilégio do direito do trabalho a proteção ao hipossuficiente, porque o Código de Defesa do Consumidor é extremamente protecionista, como também as normas de proteção ao deficiente, ao idoso e ao menor.

O princípio de proteção tem sua base legal nos artigos 6º e 7º, da Constituição Federal, como também em toda a Consolidação das Leis do Trabalho, que usa expressamente a palavra "proteção", como se vê do Título II - Das normas Gerais de tutela do trabalho; Título III, Das normas Especiais de tutela do Trabalho; Capítulo III - da proteção do trabalho da mulher; Capítulo IV- da proteção do trabalho do menor.

Portanto, em relação ao representante comercial, que é o hipossuficiente na relação contratual, deve ser aplicado o princípio da proteção, porque existe respaldo legal na Constituição Federal que autoriza a proteção do trabalhador de um modo geral, não limitando a proteção apenas aos empregados subordinados.

A Emenda Constitucional nº 45, de 2004, foi tão importante para os representantes comerciais, como a Lei que regulou a profissão (Lei 4.886/65 e Lei 8.420/92), porque o Justiça Trabalhista está melhor aparelhada para dirimir a controvérsia, como também poderá aplicar os princípios gerais de proteção ao trabalhador, que já se aplicam no dia-a-dia.

6.3. PRINCÍPIO DA NORMA MAIS FAVORÁVEL

Havendo pluralidade de normas aplicáveis a uma relação de trabalho, opta-se pela mais favorável ao empregado.

O critério normativo e hierárquico vigorante no direito do trabalho opera da

seguinte maneira: a pirâmide normativa constrói-se de modo variável, elegendo a seu vértice dominante a norma mais favorável ao hipossuficiente. Assim, aplicar-se-á ao caso concreto a norma mais favorável ao empregado.

O critério de hierarquia aplicável no direito do trabalho é flexível e variável. Por essa razão, a ciência do direito construiu teorias hábeis a compreender o critério

hierárquico. Duas teorias se destacam nesse intento sob o nome de acumulação e de conglobamento. Ambas buscam informar critérios de determinação da norma mais favorável, a partir de processos lógicos de avaliação e seleção entre as normas jurídicas postas em análise.

A teoria da acumulação propõe como procedimento de seleção, análise e

classificação das normas cotejadas, o fracionamento dos conteúdos dos textos

normativos, retirando-se os preceitos e institutos singulares de cada um que se

destaquem por seu sentido mais favorável ao trabalhador. A luz dessa teoria, acumula-se, portanto, preceitos favoráveis ao obreiro, cindindo-se diplomas normativos postos em equiparação.

No que respeita a teoria do conglobamento, por sua vez, constrói um procedimento de seleção, análise e classificação das normas cotejadas sumamente diversa da anterior. Por essa segunda teoria não se fracionam preceitos ou institutos jurídicos. Cada conjunto normativo é apreendido globalmente, considerando o mesmo universo temático; respeitada essa seleção, é o referido conjunto comparado aos demais, também globalmente apreendidos, encaminhando-se, então, pelo cotejo analítico, à determinação do conjunto normativo mais favorável.

Na prática, a teoria do conglobamento é certamente a mais adequada e a mais utilizada pelos operadores do Direito.

Portanto, significa dizer que o princípio da norma mais favorável deve ser aplicado para o representante comercial, quando existente norma coletiva que lhe garanta direitos superiores aos estipulados nas Leis 4.886/65 e 8.420/92.

6.4. PRINCÍPIO DA IMPERATIVIDADE DAS NORMAS TRABALHISTAS

Para este princípio, prevalece a restrição das partes em estipularem cláusulas

contratuais contrárias as normas imperativas estipuladas pelo Estado, havendo uma

restrição da autonomia da vontade no contrato trabalhista.

Da mesma forma ocorre com o representante comercial, quando a Lei 4.886/65, com as modificações introduzidas pela Lei 8.420/92. Estipula cláusulas obrigatórias imperativas no contrato de representação comercial. Como exemplo, citamos o artigo 27 da Lei supramencionada, que diz ser obrigatório a indicação da zona em que será exercida a representação; a retribuição e época de pagamento; o exercício exclusivo ou não da representação; a indenização devida ao representante no caso de rescisão contratual.

Referido princípio é importante e aplicável ao representante comercial, que conta com mínimas normas imperativas, que devem ser respeitadas pelas partes contratantes.

6.5. PRINCÍPIO DA IRRENUNCIABILIDADE

Em síntese, consiste em que o trabalhador não pode renunciar aos direitos a ele conferidos pela legislação do trabalho, é a regra.

A renúncia é o ato unilateral da abdicação de um direito por parte de seu titular.

O direito privado comum, via de regra, admite a renúncia tácita ou expressa. No direito do trabalho, a renúncia é ilícita. E nos casos admissíveis tem de ser expressa e inconfundível.

A regra é que o trabalhador não pode renunciar nem transigir os direitos decorrentes de normas imperativas de ordem pública, como o registro do contrato de

trabalho na CTPS.

Em relação ao trabalhador não empregado, como o caso do representante comercial, aplica-se com mais razão este princípio, dado que seus direitos já são limitados, restringindo-se ao preço do serviço, forma de pagamento, qualidade do serviço, condições de trabalho e outras pequenas obrigações constantes da lei 4.886/65.

Portanto, conclui-se que o trabalhador não tem total liberdade para emitir a sua vontade, porque acima dele está toda a sociedade, que tem interesse em ver efetivado o direito tutelar.

6.6. PRINCÍPIO DA CONDIÇÃO MAIS BENÉFICA

Consiste em assegurar ao trabalhador a condição mais benéfica objetivamente reconhecida. Assim, o trabalhador não pode ser rebaixado da função e as condições melhores adicionadas ao seu contrato, em regra, não podem ser suprimidas.

O fundamento deste princípio está embasado em dois pontos: a modificação das regras trabalhistas não pode ser prejudicial ao trabalhador; o rebaixamento fere direito adquirido, constitucionalmente protegido.

Portanto, é plenamente compatível com o trabalho não subordinado, como o do representante comercial, que não pode ter alterado a sua zona de trabalho no decorrer do contrato de prestação de serviço, desde que isso resulte prejuízo ao seu rendimento. Como também não é autorizada a diminuição da percentagem de comissões, a estipulação de preço dos produtos de forma aviltante, a fim de prejudicar as vendas e as demais normas que fazem parte do contrato de representação. Ou seja, o representante depende economicamente do representado, é este que estipula as regras do jogo, no entanto, deve sempre ter em mira o princípio da condição mais benéfica para equilibrar a relação contratual.

6.7. PRINCÍPIO DA PRIMAZIA DA REALIDADE

Consiste no dever de, no caso de discrepância entre o que ocorre na prática e o que emerge dos documentos, dar preferência ao primeiro, isto é, ao que sucede ao terreno dos fatos.

O contrato de trabalho é consensual, porém o seu conteúdo vai tomando formas diferentes. Revela-se, não pelo pacto, mas pela conduta das partes. Por isso, o contrato é o que de fato está existindo, não obstante a forma que documentalmente se lhe atribua.

6.8. PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE DA RELAÇÃO DE EMPREGO

É desejo do empregado a continuidade do vínculo de emprego até outra oportunidade melhor ou a aposentadoria.

Consiste este princípio em alimentar a presunção da continuidade do emprego. Presume-se, por exemplo, que o empregado não pediu demissão e nem abandonou o emprego. Fundamenta-se no fato do trabalhador necessitar do emprego para a sua sobrevivência.

Este princípio é importante para os representantes comerciais, porque não são raros os casos em que a representada, para negar o pagamento do aviso prévio e da indenização rescisória, alegam em sua defesa que a iniciativa do rompimento contratual partiu do representante. No entanto, deve a representada cercar de todos os meios de prova no caso do rompimento contratual, elaborando o termo de distrato ou fazer uma notificação via cartório ou outro meio hábil, chamando o representante para o acerto final do contrato firmado.

Portanto, cabe à representada o ônus da prova do rompimento contratual, observando o princípio da continuidade da relação de emprego; como dito, o trabalhador necessita do trabalho, não sendo crível que o mesmo queira, sem motivos, romper a relação jurídica que lhe garante a subsistência.

7. CONCLUSÃO

A alteração constitucional introduzida pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004, mostra a sensibilidade do legislador em proteger o trabalhador autônomo, face aos altos índices de desemprego e ao aumento do trabalho informal. Ao trazer para a Justiça do trabalho as demandas decorrentes das mais diferentes relações de trabalho, não está alterando apenas o lugar e o juiz perante o qual apresentará a sua reclamação. Altera, assim, a forma de enfrentar o problema da desproteção social em muitos casos.

Para a classe dos representantes comerciais autônomos, que já gozam de uma norma de direito material, referida emenda também reveste de muita importância, porque o direito do trabalho possui princípios e normas processuais adequadas para minimizar a desigualdade entre capital e trabalho.

Portanto, a Emenda Constitucional nº 45, de 2004, foi o ponto de partida para igualarmos, em termos de proteção, os trabalhadores com vínculo de emprego e os trabalhadores autônomos, como é o caso dos representantes comerciais.

REFERÊNCIAS

BARROS, Alice Monteiro de. Contratos e Regulamentações Especiais de Trabalho,

Peculiaridades, Aspectos Controvertidos e Tendências. 2ª ed. São Paulo: Ltr, 2002.

COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de Direito Comercial. 14ª ed. São Paulo: Saraiva,

2003.

DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 3ª ed. São Paulo: Ltr,

2004.

MARTINS, Sérgio Pinto.Trabalhador Autônomo. Revista Ltr. São Paulo: 2005, vol. 69-02/158-165.

NOTAS:

(1) "O contrato de representação comercial prescinde de forma escrita (CC, arts. 129 e 1.079)" - (Ap. n.

96.012105-6, Primeira Câmara Civil do TJSC, Laguna, Rel. Des. Newton Trisotto, j. 7.3.1998 - Juris

Plenum).

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