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Doutrina

Tutela civil do nascituro


Autores:
SHIKICIMA, Nelson Sussumu
JORGE, Yone Beatriz

RESUMO

O presente trabalho tem como objetivo estudar o tratamento dado ao nascituro diante do mundo jurídico, para tanto será necessária uma leitura mais específica a respeito da ideia do início da vida. Em consonância com o tema, serão analisados os direitos da personalidade do ser humano diante do Direito Constitucional e do Código Civil. Em decorrência dessa linha de raciocínio, será feito um estudo diante do paralelo entre o nascituro e o direito à vida. E por fim, caberá uma abordagem mais profunda a respeito do nascituro dentro do Direito, já que sua vida é tutelada por esta matéria no nosso ordenamento jurídico.

1 - INTRODUÇÃO

Tema que suscita muita discussão doutrinária e jurisprudencial, a questão da tutela jurídica do nascituro não é nada pacífica no âmbito do direito brasileiro. Há uma questão que é fundamental para que o tema seja compreendido, qual seja: a determinação exata do início da vida. Só a partir de uma resposta a essa questão é que podemos falar de direitos e deveres do nascituro

Neste trabalho discutiremos temas pertinentes à esfera do direito nacional, com um enfoque todo especial ao direito civil.

Em relação à proteção do nascituro e a sua capacidade temos correntes distintas que serão abordadas ao longo deste trabalho, mas é importante salientar desde já que o nascituro está intimamente ligado com a nossa vida diária. Afinal de contas, não nos resta dúvida que todos nós já estivemos nesse estado um dia, e que, o ato de levar a espécie humana adiante além de uma dádiva é um papel que muitos de nós exerceremos ou já exercemos.

No entanto, cabe àquele que estuda um tema tão delicado, primeiramente, entender o princípio da dignidade humana, pois, só através de um conceito tão delicado e tão complexo é que poderemos chegar às respostas mais complexas que o tema suscita

Assim, abordaremos a ideia e os conceitos referentes ao início da vida, seja no âmbito jurídico seja com embasamento científico.

Logo em seguida trataremos dos direitos da personalidade dentro do âmbito do direito civil,discorreremos ainda a respeito do direito à vida e seus complicadores no sistema jurídico brasileiro.

2 - O INÌCIO DA VIDA

A determinação do início da vida tem importância fundamental quando se trata de direitos, pois é a partir deste momento que é possível falar na existência de uma "pessoa" e que passa a ter proteção jurídica, uma vez que possui personalidade, tornando-se um sujeito de direitos.

A grande questão começa com a emblemática pergunta: quando se inicia a vida?

O início da vida humana é indeterminado, não há uma corrente ou doutrina que prevaleça, nem na esfera jurídica e tampouco na medicina. Esta questão é de tamanha perplexidade que desde a antiguidade já se discutia o assunto, e a dúvida girava em torno do momento em que a alma se fundia no corpo do ser humano. Então os antigos acreditavam que no feto não se podia ter vida, pois este ainda não possuía matéria suficientemente organizada para dar o suporte à alma e ocorresse a "hominização'".

Já a igreja católica mantém uma posição muito clara que é em prol da defesa da vida, registrada em todos os seus documentos, como Encíclicas, Documentos papais, discursos e pronunciamentos, repudiando expressamente o aborto, assim, defendendo a vida desde sua concepção.

Do ponto de vista biológico, podemos dizer que a concepção ocorre no momento em que os gametas masculino e feminino se encontram, ou seja, quando há o encontro entre espermatozoide e o ovulo, a partir deste momento há o início de uma série de etapas essenciais para o desenvolvimento do embrião até que este se torne um feto, e o seu desenvolvimento só será completo quando o ser humano atingir a idade adulta.

Podemos concluir, então, que a vida, biologicamente, tem o seu início com o encontro dos gametas (teoria aceita pela maior parte dos cientistas), pois apesar de ser importante a nidação do óvulo fertilizado na parede do útero, este não é essencial, pois há casos em que ele se desenvolve nas trompas, assim, a vida se inicia com a fecundação, que forma o ovo, e este já é uma parte individualizada da vida do homem, diferente das demais, porque ele adquire, mesmo que ainda dependente do útero materno, uma carga genética própria, individual, que não se confunde nem com o do pai e nem com a da mãe, e sua carga genética não será mais modificada, ela apenas irá se desenvolver.

Entretanto, no mundo jurídico para termos a "vida", devemos ser juridicamente capazes e, para isso, precisamos ser pessoas. Então, o que é pessoa? Alexandre Marlon da Silva diz que: "Podemos equiparar uma pessoa a um ser humano, isto é, a um ser individual que tem capacidade de raciocinar conscientemente e de impor a sua autodeterminação".

Porém, a grande discussão gira em torno da questão do momento exato em que óvulo fecundado pode ser considerado um ser vivo. E a ciência se divide. Há mais de 16 critérios para se definir o início da vida, alguns estudiosos afirmam que só há vida fora do útero, quando o feto torna-se "independente" da mãe, enquanto outros afirmam que há vida quando se constata alguma atividade cerebral no feto.

Muitos cientistas apoiam a teoria de que a vida se inicia logo após a formação do sistema nervoso, ou seja, 14 dias após a fecundação do óvulo, então, podemos concluir que a vida se inicia com a formação do sistema nervoso e termina quando o cérebro para de funcionar.

A verdade, e a grande problemática, é que não há um conceito formal do início da vida.

Atualmente, a doutrina jurídica se biparte em concepcionista e natalista, ambas são válidas, mas divergem quanto à atribuição de direitos ao nascituro. A corrente concepcionista tem como princípio que há vida desde a concepção, portanto o nascituro é sim, sujeito de direitos. Entretanto, a doutrina natalista atribui direitos apenas ao ente que nasce com vida, assim, determina que antes do seu nascimento, o ser no útero materno não tem direitos, apenas a expectativa de adquirir direitos, sendo esta aquisição condicionada ao nascimento com vida.

O Código Civil de 2002, legislação vigente, adota as duas posições, tornando-se contraditória e pouco clara, em seu artigo 2º, diz expressamente: "A personalidade civil da pessoa começa com o seu nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro

Vemos que a legislação brasileira não se firmou em nenhuma das posições, isso gera grande dificuldade para o Direito, e avanços da biotecnologia, biologia e medicina.

Se a legislação adotasse por completo uma das teorias apenas, geraria menos dificuldades, mas como ela não adota nenhuma, mas ambas, isso gera uma polêmica ainda maior, uma vez que fica incerto se ao nascituro tem direito ou não o tem. Interferindo, inclusive, na criminalização, ou na legislação do aborto, já que se praticado arbitrariamente é considerado crime, assim, se adotarmos por completo a teoria concepcionista, igualamos o aborto ao homicídio, e estaríamos inviabilizando o avanço de pesquisas médicas.

Porém, sendo adotada por completo a corrente natalista, negamos, por completo qualquer direito ao nascituro, e se este não tem direito à vida, então qual o motivo da criminalização do aborto? Negamos também o direito de sucessão do nascituro, o seu direito a alimentos, e tantos outros.

Essa questão não é pacífica, e tão cedo não será cessada, ainda será tema de grandes discussões. Porém, não podemos determinar certamente quando se dá o início da vida, mas não o sabendo, como podemos limitá-la de qualquer forma que seja, já que a vida é um direito? Independente de lei que diga que ela deva ser protegida, a proteção é antes de tudo um valor moral imprescindível para a vida social!

3 - OS DIREITOS DA PERSONALIDADE

Os direitos da personalidade são direitos reconhecidos à pessoa humana, na qualidade de sua personalidade, ou seja, caracteres próprios da pessoa, estamos tratando do primeiro bem, comum á sua existência e dado pela natureza. São direitos que a lei assegura a sua proteção de forma direta e primordial, o que lhe é próprio.

São classificados como direitos subjetivos, onde se exige um comportamento negativo, uma obrigação de não fazer dos outros, sendo oponíveis erga omnes, tais quais os direitos reais. São considerados absolutos, intransmissíveis, indisponíveis (ressalvadas pouquíssimas exceções), irrenunciáveis, ilimitados, imprescindíveis, impenhoráveis, inexpropriaveis e vitalícios.

Quanto ao conceito de direitos da personalidade, a doutrina tem divergido, em basicamente duas correntes a positiva entendendo que estes direitos só existem pelo fato do Estado reconhecer ao homem, ou seja, apenas os direitos reconhecidos pela lei, lhes dando a força jurídica e não aceitam a mera existência de direitos inatos. Já a corrente naturalista afirma que os direitos da personalidade são inerentes à pessoa humana, cabendo apenas ao Estado reconhecê-los e dar-lhes uma proteção mais específica e eficaz.

A tutela jurídica dos direitos da personalidade no âmbito da legislação brasileira ocorre em três esferas: a constitucional, como liberdades públicas e na dignidade humana; a penal através de diversas tipificações de ações dotadas como crime; e no âmbito civil, onde se encontra a preservação destes direitos.]

São direitos da personalidade: o direito à vida, o direito à integridade física, o direito ao corpo, o direito a partes separadas do corpo, o direito ao cadáver, o direito á imagem, o direito ao nome, o direito à voz, o direito à liberdade, o direito à intimidade, o direito à integridade psíquica, o direito ao segredo, o direito á identidade, o direito a honra, o direito ao respeito, e o direito às crianças intelectuais.

4 - O DIREITO À VIDA

O direito à vida é considerado o direito primordial, a ele está entrelaçado com todos os outros direitos relativos ao homem, nos levando a uma conclusão rasa, porém, importante: sem a vida não há direitos.

Assim, a proteção da vida é essencial, e vem protegida no âmbito da Constituição Federal de 1988, dispondo em seu artigo 5º, ou seja, considerado um princípio fundamental de sua estrutura.

Art. 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiro residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade(...)

Este direito se estende a qualquer ente, desde que seja humano.È direito indisponível, pois é um direito à vida e não sobre a vida, revestindo-se de todas as características gerais dos direitos da personalidade, tratando-se de um direito negativo, pois exige a inércia dos outros perante este direito, ou seja, o de não agir a fim de prejudicar.

Quando nos referimos ao nascituro, estamos falando do ser que ainda não nasceu, ou seja, que ainda não veio ao mundo. A concepção, ou a forma da concepção não é importante, variando entre natural ou artificial.

Em relação ao direito à vida do nascituro o problema gira em torno da natureza jurídica do nascituro, ou seja, se pensarmos que os direitos são condicionados ao nascimento com vida, concluímos que antes do nascimento não há direito algum, assim. Para os autores que seguem esta linha de pensamento, a criminalização do aborto nada mais é que o Estado tentando proteger e conservar a cepa humana.

No entanto, discordamos deste posicionamento, consideramos o nascituro como pessoa, desde a sua concepção ele tem o direito à vida. Assim, o aborto é sim um crime, mas não porque o Estado quer proteger a espécie, mas porque o Estado protege a vida do nascituro, do embrião que ainda não veio ao mundo, conferindo-lhe o direito à vida.

O Decreto nº 678/92, que incorpora nosso ordenamento jurídico é conhecido como Pacto de San José da Costa Rica, estabelece em seu Capítulo II, art. 4º: "1. Toda pessoas tem direito a que se respeite sua vida, Esse direito deve ser protegido pela lei e, em geral, desde o momento da concepção. Ninguém pode ser privado da vida arbitrariamente".

Assim, se o embrião é um ser autônomo e independente da mãe, ele tem vida própria e a sua vida não se confunde com a vida da mãe, e dela não se pode dispor, assim como não se pode dispor da vida da mãe, ou de qualquer outra pessoa. A exceção a esse respeito é no caso em que a mãe corra perigo de vida, nesta situação, prepondera o direito à vida da mãe, já que esta já está integrada na família e na sociedade e talvez, dela possam depender outras pessoas.

Uma das grandes polêmicas desta questão são os abortos autorizados pelo Poder Judiciário nos casos de estupro, pois ao realizar o aborto estamos ceifando o direito à vida de um ser inocente, que não teve culpa sobre a forma pela qual foi concebida, porém, há de se analisar o lado da vítima-mãe, e foi assim que o legislador preferiu favorecer a mulher, vítima do crime praticado.

5 - O NASCITURO E O DIREITO CIVIL BRASILEIRO

No código Civil o artigo 2º dispõe: "A personalidade civil da pessoa começa com o seu nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro".( grifo nosso).

Deste artigo podemos entender que a lei confere, sim, direito ao nascituro, tutelando-o e protegendo-o contra atos ilícitos. Dentre os direitos conferidos ao embrião, temos o direito patrimonial, a vida, já estudado no capítulo anterior.

Dentre outros direitos, devemos citar o direito do nascituro á filiação, este direito está intimamente ligado ao momento da concepção, o parentesco é determinado no momento em que os zigotos feminino e masculino se encontram, assim, não há que se falar em filiação apenas após o nascimento com vida, então devem ser conferidos ao nascituro os mesmos direitos concedidos aos filhos que já nasceram.Com a nova sistemática dada pela Constituição Federal de 1988 e com o Código Civil de 2002, os filhos adotivos são igualados aos filhos legítimos, e com as novas técnicas de reprodução assistida. A lei é clara ao afirmar que nestes casos, quando o gameta masculino utilizado não for do pai, ou seja, sendo a reprodução heteróloga, o que ocorre na realidade é uma adoção, ou seja, juridicamente o pai da criança é o marido da mulher, e não o homem que cedeu o esperma.

Outro direito reconhecido ao nascituro em sede de direito civil é o direito á legitimação, ou seja, o filho não precisa nascer para ser legitimado, este pode ser legitimado por testamento, no caso de o pai falecer antes de seu nascimento.

Com o avanço da ciência, a paternidade quando não reconhecida pelo homem, é possível que se faça o exame de DNA intra-útero, antes do nascimento. Desta forma, a mãe, querendo resguardar os direitos do embrião poderá ajuizar uma ação de alimentos, por exemplo, já que este se torna obrigatório desde a concepção, quando o fato for de conhecimento do pai, não o sendo os alimentos passam a ser devidos a partir da citação do mesmo, este é o entendimento prevalente na jurisprudência. Quanto ao reconhecimento, estabelece o artigo 1609 do código Civil, parágrafo único, que o reconhecimento pode preceder o nascimento do filho:

Art. 1609 -

Parágrafo único - O reconhecimento pode preceder o nascimento do filho ou ser posterior ao seu falecimento, se ele deixar descendentes.

Da mesma forma, o Estatuto da Criança e do Adolescente também dispõe do reconhecimento:

Art. 26 - Os filhos havidos fora do casamento poderão ser reconhecidos pelos pais, conjunta ou separadamente, no próprio termo de nascimento, por testamento, mediante escritura ou outro documento público, qualquer que seja a origem da filiação.

Parágrafo único - O reconhecimento pode preceder o nascimento do filho ou suceder-lhe o falecimento, se deixar descendentes.

Pela análise do dispositivo legal, fica claro que o Código Civil de 2002 não fez distinções entre filhos legítimos, havidos no matrimônio, e os ilegítimos, aqueles havidos fora do casamento. Pelo sistema adotado, o objetivo é não obstar a formação da família, para tanto, facilitou também a convolação da união estável em casamento, pois o Estado continua valorizando a família, e considerando-a a base da sociedade.

O nascituro tem direito à adoção aceita pelo seu representante legal, artigo 542 do Código Civil de 2002, o referido artigo é bem claro ao dizer que a adoção é permitida ao nascituro, não se confundindo com a adoção para prole eventual, esta será condicional, pois a prole ainda não foi concebida. A doação feita ao nascituro sendo legítima, autoriza a entrada na posse dos bens doados, através de seu representante legal.

Este instituto requer a presença do Ministério Público, e do estado para que se efetive:

Art. 1623 - A adoção obedecerá a processo judicial, observados os requisitos estabelecidos neste Código,

Art. 1628 - Os efeitos da adoção começam a partir do trânsito em julgado da sentença[...]

Quando falamos de adoção, nos referimos ao direito do nascituro ser adotado, o que pela interpretação do artigo 1.621 do Código Civil seja plenamente possível:

Art. 1621 - A adoção depende de consentimento dos pais ou dos representantes legais, de quem se deseja adotar, e da concordância deste, se contar mais de doze anos.[...]

Já no direito sucessório, é permitido ao ser já concebido, suceder tanto na sucessão legítima, como na testamentária, assim, como é permitida a sucessão pela prole eventual quando se tratar de sucessão testamentária e quando de pessoa certa e determinada. No entanto, para que o embrião possa suceder, é necessário que ele esteja vivo no momento da morte do de cujus, é a regra da coexistência necessária, o conceptus deve sobreviver ao de cujus. Sucedendo os bens de seu ascendente, o nascituro pode entrar na posse dos bens através de seu representante legal.

Antes do advento da lei 11.804 de 2008, a qual regula o direito a alimentos gravídicos, o nascituro não tinha de forma expressa no código o direito a alimentos. A doutrina natalista, entendia que os alimentos seriam condicionados ao nascimento com vida, assim, antes do nascimento, ou seja, o nascituro, não tinha qualquer direito a alimentos. Porém, pode-se verificar que essa linha de raciocínio foi se alterado dando prevalência a corrente concepcionista, ou seja, a de que o nascituro tinha sim direito a alimentos desde sua concepção, desde que esta fosse de conhecimento do pai, no caso do não conhecimento, e proposta a ação de alimentos, estes seriam devidos a partir da citação.

Porém com a entrada em vigor da Lei 11.804 de 2008, ficou assegurado o direito a alimentos ao nascituro, até que ele nascesse com vida, bastando somente o indicio da paternidade.

Para o exercício dos direitos do nascituro na esfera civil, temos que analisar a sua legitimidade processual. A legitimidade da parte está relacionada ao autor e ao réu, estes devem ser legítimos a figurar na ação por lei, quem pleiteia em juízo deve ser o titular do direito pleiteado, esta titularidade é conferida pela lei. Para esta condição da ação há alguma poucas exceções, nas quais a lei permite que se faça a substituição processual, desta forma, o autor da ação pleiteia em nome de outrem, são casos elencados de forma taxativa na legislação pátria, esta é a condição ligada à capacidade civil e processual do autor.

A legitimidade é tratada também como capacidade processual ou capacidade de estar em juízo, no entanto, não devem ser confundidas, pois no caso da substituição processual, um tem a legitimidade, mas não a capacidade processual, assim, legítima alguém a substituí-lo no processo.

Embora a lei utilize a expressão "mulher", cuja amplitude abarca as mulheres casadas, solteiras, conviventes, viúvas, concubinas, etc. também se atribui legitimidade ao pai do nascituro (em decorrência do poder familiar) e ao curador, na hipótese de mulher interdita ou destituída do poder familiar

O Código Civil estabelece no seu artigo 1.779:

"Dar-se-á curador ao nascituro, se o pai falecer estando grávida a mulher, e não tendo o poder familiar. Parágrafo único. Se a mulher estiver interdita, seu curador será o do nascituro".

Terão legitimidade passiva, conforme o caso concreto, os demais herdeiros que disputam a herança, o doador quando houver doação em favor de prole eventual.

A referida ação visa proteger os bens herdados,tendo como finalidade essencial permitir a habilitação do nascituro no inventário do de cujus de quem é herdeiro legal ou testamentário, ou legatário, e a investidura nos direitos dele decorrentes.

Outra questão polêmica é o direito da mãe receber indenização por dano moral em razão da morte do nascituro ter sido provocada, por exemplo, por negligência médica, atropelamento ou acidenta de trânsito, etc.

A jurisprudência nos mostra que os pedidos mais antigos, fundados quase sempre no seguro obrigatório e pouco na responsabilidade civil, eram quase sempre negados, mas é relevante anotar que as mais recentes, à luz de novas ponderações, têm reconhecido o direito à indenização pela morte do nascituro.

CONCLUSÃO

A primeira conclusão que tiramos ao longo deste trabalho é que em relação à natureza jurídica do nascituro, podemos perceber que este tema não está pacificado, e de fato, percebemos que o tema encontra-se longe de uma única linha de pensamento e posicionamento seja pela doutrina, seja pela jurisprudência que ao longo do tempo e do espaço mudam seus conceitos e suas visões sociais.

Nas duas principais doutrinas podemos ver que há prós e contras, porém, nenhuma nos esclarece totalmente o assunto, se a legislação não determina de forma certa o seu pensamento em relação ao nascituro, o que fazemos é esperar a manifestação da doutrina e da jurisprudência a respeito do assunto, que apesar do tema ser de grande relevância e antigo, não há muitos casos sobre o assunto.

Quando adentramos o campo específico dos direitos, podemos concluir que o nascituro tem sim direitos ressalvados na nossa lei, porém, essa concessão da legislação também depende da determinação do início da vida, e o principal, que esta nasça com vida para poder gozar destes direitos que lhe são concedidos.

Enfim, este trabalho não visa o posicionamento em qualquer das doutrinas, ou defender alguma tese, tentamos tão somente explanar alguns dos pontos mais norteadores atualmente, que norteiam os campos do direito, e atualmente da chamada bioética, sendo de grande relevância o seu esclarecimento.

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