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Doutrina

O ônus probante no Novo Código de Processo Civil


Autor:
ZAINAGHI, Maria Cristina

Resumo: Quando pensamos como operadores do direito, principalmente na qualidade de advogados, temos na prova, com certeza, nossa maior preocupação, pois dela depende conseguirmos ou não convencer o juiz, uma vez que todas as provas trazidas aos autos, além de buscarem a verdade dos fatos, são responsáveis também por tentar formar a convicção do julgador. Analisaremos o tema com pesquisa conceitual do assunto, bem como da parte principiológica que afetará o estudo. Buscamos, também, elaborar um estudo sucinto sobre a prova no Novo Código de Processo Civil, tratando das questões negociais do tema, inclusive com a possibilidade de termos cumprida, pela parte, a inversão probatória de forma negocial.

1 Introdução

No direito processual civil, a prova é o gatilho do processo. Dela dependerá a parte para poder comprovar os fatos arguidos.

A nova lei processual veio ratificar o posicionamento dos Tribunais no sentido de validar a inversão do ônus da prova naquelas ações em que atribuir à parte o ônus probante faz com que deixemos de admitir, inclusive, o devido processo legal.

A preocupação do legislador foi assegurar a paridade de armas, ou seja, garantir que a parte hipossuficiente tenha seu direito postulatório assegurado, e, para isso, a inversão se faz necessária.

Para tanto, nos parece razoável verificar o conceito de verdade para, posteriormente, passarmos por uma rápida análise principiológica e, assim, garantir o acesso à Justiça.

2 Verdade Formal e Verdade Real

O vernáculo "verdade", no dicionário Aurélio digital, significa "conformidade da ideia com o objeto, do dito com o feito, do discurso com a realidade".

Já segundo os ensinamentos de Aristóteles, a verdade é a conformidade, a concordância entre a ideia e a coisa e entre a coisa e a ideia. A verdade está na própria coisa, quer dizer, na realidade. A verdade é a concordância da coisa com o conhecimento ou do conhecimento com a coisa. Ela, a verdade, é um constitutivo das coisas, da realidade, do ser (ARISTÓTELES, 1993).

No processo tem-se a estratégia de distinguir a verdade real, na qual se apura o que realmente ocorreu, muito comum nos processos penais, e a verdade formal, presente nas hipóteses de processos civis, nos quais a verdade é o que se demonstra nos autos, ou seja, o que se prova.

3 O que é Prova

Juridicamente, Moacyr Amaral nos ensina que prova

"significa a produção dos atos ou dos meios com os quais as partes ou o juiz entendem afirmar a verdade dos fatos alegados (actus probandi); significa ação de provar, de fazer prova." (SANTOS, 1983)

E continua:

"Provar, porém, é bem 'o meio pelo qual a inteligência chega a descoberta da verdade'. É um meio utilizado para persuadir o espirito de uma verdade." (SANTOS, 1983)

A prova, processualmente falando, nos fará pensar na verdade dos fatos, devendo, pois, o juiz, ao avaliá-la, tentar buscar a verdade e, portanto, oferecer a Justiça ao jurisdicionado que a requereu.

Neste ponto, podemos afirmar que a verdade pode ser vista como um conceito filosófico, pois a verdade é o que se pode provar, dependendo, pois, do convencimento do julgador.

Daí temos que pensar a prova como algo macro, que será interpretado pelo juiz que então, diante da sua análise, declarará a verdade do processo, que se for civil será uma verdade formal, e se tratar de questão penal trará a verdade real.

Neste ponto entendemos interessante analisarmos os princípios que nortearam a interpretação pelo juiz.

4 Princípio do Livre-Convencimento Motivado(1)

O princípio do livre-convencimento motivado do juiz está legalmente previsto no Código de Processo Civil, em seu art. 371, que seguindo o disposto no art. 131 do Código de Processo Civil de 1973.

Diz o art. 371, in verbis:

"O juiz apreciará a prova constante dos autos, independentemente do sujeito que a tiver promovido, e indicará na decisão as razões da formação de seu convencimento."

Notemos que, o juiz pelo novo dispositivo legal, pode apreciar as provas que forem trazidas aos autos do processo, mesmo que não produzidas pelas partes.

Admitiu-se assim uma ampliação da produção probatória, sempre afirmando a necessidade de o julgador indicar motivação ou fundamentação de seu convencimento.

5 O Ônus Probatório

Na sistemática do processo, o Código de Processo Civil estabeleceu, em seu art. 373(2), a responsabilidade probante atribuída às partes.

Assim, ao autor cabe demonstrar ao julgador o seu direito material, pleiteado na ação.

"O ônus probandi traduz-se, para a parte a quem incumbe o encargo de fornecer a prova do facto alegado, nas consequências negativas para a sua pretensão, decorrente de ser dado como liquido e certo o facto contrário, por esta a ter omitido, ou não ter logrado realizar essa prova, ou, ainda, ver-se na contingência de sofrer tais consequências se dos autos não resultarem provas bastantes e suficientes desse facto, que tenham ou não sido trazidos para o processo pela mesma parte." (RANGEL, 2000, p. 97)

O direito processual civil estabelece, como regra, que ônus compete ao autor quanto aos fatos alegados na inicial e, ao réu quanto aos fatos que se contrapõe ao direito do autor, ou seja, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

Essa regra era estabelecida, também, no Código de Processo Civil antigo, todavia o legislador inovou no sentido de permitir ao juiz atribuir de forma diferente para garantir a igualdade das partes.

Neste sentido, passamos a ter o que foi chamado de ônus dinâmico da prova, ou seja, passamos a admitir a inversão probatória da regra estabelecida, sempre que pela natureza da demanda essa disposição pudesse impedir o acesso à Justiça, por parte do jurisdicionado.

Tal entendimento nos parece tão importante que o Enunciado nº 302 do Fórum Permanente de Processualistas estendeu a aplicabilidade do ônus dinâmico também aos processos trabalhistas.

Neste sentido, assevera o Enunciado nº 302:

"Aplica-se o art. 373, §§ 1º e 2º, ao processo do trabalho, autorizando a distribuição dinâmica do ônus da prova diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade da parte de cumprir o seu encargo probatório, ou, ainda, à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário. O juiz poderá, assim, atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que de forma fundamentada, preferencialmente antes da instrução e necessariamente antes da sentença, permitindo à parte se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído."

Notemos que essa distribuição diversa, como já dito, visa garantir a isonomia real entre as partes, ou seja, tratar os iguais de forma igual e os desiguais de forma desigual, na proporção dessa desigualdade.

Nessa busca, devemos modificar o ônus probatório sempre que o mesmo for demasiado pesado para a parte, de forma que, se exigido, tornaria o acesso à Justiça inatingível.

A jurisprudência, em alguns julgados, já tratava do ônus diabólico, ou seja, a impossibilidade de se impor ao autor o ônus probatório que este não terá como cumprir.

Nesse sentido, para melhor entendermos, podemos verificar a decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça, que nos Embargos de Declaração no Agravo Regimental no Agravo no Recurso Especial 55.067/SP(3), que teve como Relator o Ministro João Otávio de Noronha, da 3ª Turma, julgado em 06.08.2013 e publicado em 19.08.2013. Lá temos uma hipótese em que há necessidade de se inverter o ônus probatório para assegurarmos o direito da parte. Neste sentido, vejamos o que afirma o Sr. Relator:

"A parte recorrente defende a existência de desvalorização de bem imóvel em razão de vícios de qualidade da construção e requer a inversão do ônus da prova. O acórdão, ao analisar a apelação, negou provimento ao recurso, sustentando que a verificação da desvalorização do imóvel dependeria de prova técnica que não foi produzida.

Opostos embargos de declaração questionando a inversão do ônus da prova e defendendo que, por se tratar de relação de consumo, cumpriria à construtora produzir a prova técnica referida, foram eles rejeitados, tendo sido aplicado o art. 333 do Código de Processo Civil.

Em sede de recurso especial, a parte ora recorrente defende a violação do art. 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor, sustentando a necessidade da inversão do ônus da prova.

De fato, o acórdão impugnado não encontra guarida na jurisprudência desta Corte. O art. 333 do Código de Processo Civil, aplicado pelo Tribunal de origem, traz regra geral de distribuição da carga probatória, regime este que é abrandado em situações específicas, como na legislação consumerista, em razão da dificuldade da parte mais vulnerável de se desincumbir do ônus probante. Assim, considerando que a hipótese dos autos trata de uma relação de consumo, é de rigor a aplicação do art. 6º, VIII, do CDC, que prevê a possibilidade da inversão do ônus da prova."

Esse entendimento era a regra, continuando a ser repetido como vemos no Agravo Interno 1.325.505/MG, cujo Relator foi o Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, que asseverou:

"AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. AGIOTAGEM. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. NULIDADE DO TÍTULO. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA Nº 7/STJ.

1. Esta Corte Superior registra precedentes no sentido de que, havendo indícios suficientes da prática de agiotagem, nos termos da Medida Provisória nº 2.172-32, é possível a inversão do ônus da prova, imputando-se, assim, ao credor a responsabilidade pela comprovação da regularidade jurídica da cobrança.

2. Rever as conclusões do tribunal quanto à nulidade do título demandaria análise de matéria fático-probatória, procedimento inviável em recurso especial, nos termos da Súmula nº 7 do Superior Tribunal de Justiça.

3. Agravo interno não provido." (AgInt no REsp 1.325.505/MG, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, j. 20.09.2016, DJe 04.10.2016)

Note-se que essa inversão probatória já era admitida na Justiça do Trabalho, de forma que o Tribunal Superior do Trabalho em AIRR 137840- 28.2004.5.04.0373(4), que teve como Relator o Ministro Mauricio Godinho Delgado, asseverou:

"Não obstante o teor do Enunciado nº 338 do TST, entende-se que em estabelecimento com mais de dez empregados, incumbe ao empregador o ônus da prova quanto à jornada de trabalho por eles executada. O art. 74, § 2º, da CLT prevê o dever do empregador manter anotação da hora de entrada e saída de seus empregados. Por se tratar de prova pré-constituída em poder de uma das partes, esta é uma das hipóteses de exceção à teoria distributiva do onus probandi no processo civil e trabalhista, cujas regras estão no art. 333, incisos I e II, do CPC, c/c o art. 818 da CLT. A prova da jornada de trabalho do trabalhador, nesta circunstância, cabe à parte empregadora, independentemente de comando judicial nos autos, isso porque somente a ela são dados os meios de controle burocráticos do horário de trabalho, imprescindíveis à prova em questão.

Na espécie, a forma como a reclamada 'registrava' o horário de seu empregado não é legítima. Note-se ser pouco provável que o empregado possa contestar o horário consignado, uma vez que pode conferi-lo apenas no final do mês da prestação de trabalho, como admite a reclamada. Além disso, o horário consignado apresenta pouquíssima alteração, variando, quase que em sua totalidade, apenas em frações de 1/4 de hora, conforme se depreende das planilhas contidas às fls. 80-138, o que atrai o entendimento vertido na mesma Súmula nº 338 do TST, inciso III, que refere expressamente: 'Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir'."

Vê-se claramente que o legislador ao prever a inversão do ônus da prova, apenas ratificou o que já se operava na jurisprudência dominante, nos casos em que precisávamos garantir a isonomia substancial das partes.

6 Negociação das Partes do Ônus Probatório

A distribuição do ônus da prova por negociação da parte, prevista no art. 373, §§ 3º e 4º, do Código de Processo Civil, nos parece bastante difícil de poder ser posta em prática, em virtude do fato de que como advogados não podemos gerir o processo em desconformidade com os interesses de nossos clientes.

Neste sentido, quer nos parecer que o Estatuto da Advocacia, em seu art. 34(5), veta a possibilidade de o advogado negociar o ônus probatório, sendo, pois, proibida. Isso porque não se permite que o advogado, no exercício de sua profissão, estabeleça a inversão se esta prejudicar o interesse de seu cliente.

Notemos, nesse sentido, o disposto no inciso IX do art. 34 da Lei nº 8.906/94.

Lá em seu inciso IX, se vê asseverado que o advogado comete infração se prejudicar, por culpa grave, interesse confiado ao seu patrocínio, assim a negociação quanto a esse direito, a nosso ver, se tornaria uma infração nos termos do disposto em nos Estatuto.

Portanto, quer nos parecer que essa previsão legal, da inversão probatória, inserta no Novo Código de Processo Civil, conflita com o próprio exercício da advocacia.

Eis aqui um ponto obscuro da inversão probatória, todavia, a negociação das partes quanto à delimitação das questões de fato e direito é totalmente cabível, conforme o disposto no art. 6º do Código de Processo Civil.

7 O Momento da Inversão Probatória

É sabido que, no saneamento e na organização do processo, o juiz deverá especificar os meios probatórios, bem como distribuir o ônus da prova.

Neste sentido, Nelson Nery Junior já afirmava o seguinte:

"Não há momento para o juiz fixar o ônus da prova ou sua inversão (CDC, 6º, VIII), porque não se trata de regra de procedimento. O ônus da prova é regra de juízo, isto é, de julgamento, cabendo ao juiz, quando da prolação da sentença, preoferir julgamento contrário àquele que tinha o ônus da prova e dele não se desincumbiu." (2015, p. 994)

Essa inversão, portanto, nos parece que deverá ocorrer no momento do saneador, para que a parte possa, assim, se liberar do ônus probatório.

8 Conclusão

No presente estudo, buscamos esclarecer algumas questões probatórias, como buscar o conceito de prova e a necessidade do juiz de motivar seu convencimento, ou seja, o entendimento probatório.

Outro ponto que nos parece necessitar de um destaque na análise proposta diz respeito à inversão do ônus probatório por negociação entre as partes.

A discussão aponta para a possibilidade de se fazer tal inversão, principalmente sobre a ótica do advogado, que possui um código de ética próprio que proíbe o advogado de fornecer informações de que tenha ciência por força de sua atividade profissional.

Assim como vamos admitir a negociação para uma inversão sem que isso demonstre uma infração à função constitucional do advogado.

Essa foi nossa maior preocupação, pois nos parece que negociar os pontos controvertidos é totalmente aceitável e permitido pelo Código de Ética do Advogado, mas, ao contrário, não se permitirá negociar a inversão.

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PALAVRAS-CHAVE: Prova. Ônus. Verdade. Princípios.

SÚMARIO: 1 Introdução. 2 Verdade Formal e Verdade Real. 3 O que É Prova. 4 Princípio do Livre-Convencimento Motivado. 5 O Ônus Probatório. 6 Negociação das Partes do Ônus Probatório. 7 O Momento da Inversão Probatória. 8 Conclusão. 9 Bibliografia.

TITLE: The burden of proof in the new Code of Civil Procedure.

ABSTRACT: Law professionals, especially lawyers, certainly consider evidence their greatest concern, because it depends on evidence for the judge to make his findings. And besides that, all evidence gathered in the records also seeks the truth. This text conceptually analyzes this subject, including principle-based aspects that affect this study. The aim is to create a succinct piece of research regarding evidence in the new Code of Civil Procedure, dealing with negotiation-related matters and the possibility of shifting the burden of proof in a negotiation-related fashion.

KEYWORDS: Evidence. Burden. Truth. Principles.

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9 Bibliografia

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WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso de processo civil avançado. 16. ed. São Paulo: RT, 2016. v. 2.

Notas:

(1) Cabe aqui destacar dois Enunciados do Fórum Permanente de Processualistas Civis:

"Enunciado nº 50: Os destinatários da prova são aqueles que dela poderão fazer uso, sejam juízes, partes ou demais interessados, não sendo a única função influir eficazmente na convicção do juiz."

"Enunciado nº 301: Aplicam-se ao processo civil, por analogia, as exceções previstas nos §§ 1º e 2º do art. 157 do Código de Processo Penal, afastando a ilicitude da prova."

(2) "Art. 373. O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

§ 1º - Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.

§ 2º - A decisão prevista no § 1º deste artigo não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil.

§ 3º - A distribuição diversa do ônus da prova também pode ocorrer por convenção das partes, salvo quando:

I - recair sobre direito indisponível da parte;

II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.

§ 4º - A convenção de que trata o § 3º pode ser celebrada antes ou durante o processo."

(3) "PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ÔNUS DA PROVA. REGRA GERAL. ART. 333 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. ART. 6º, VIII, DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. 1. O art. 333 do Código de Processo Civil traz regra geral de distribuição da carga probatória, regime este que é abrandado em situações específicas, como na legislação consumeirista, em razão da dificuldade da parte mais vulnerável de se desincumbir do ônus probante. 2. Embargos de declaração acolhidos para dar provimento ao agravo regimental." (EDcl no AgRg no AREsp 55.067/SP, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Terceira Turma, j. 06.08.2013, DJe 19.08.2013)

(4) "AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. HORAS EXTRAS. FOLHAS INDIVIDUAIS DE PRESENÇA. ÔNUS DA PROVA. Segundo a jurisprudência do TST, os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada declinada na inicial se dele não se desincumbir. Inteligência da Súmula nº 338, III, do TST. Agravo de instrumento desprovido." (AIRR 137840-28.2004.5.04.0373, Rel. Min. Mauricio Godinho Delgado, j. 11.06.08, 6ª Turma, DJ 13.06.08)

(5) "Art. 34. Constitui infração disciplinar:

I - exercer a profissão, quando impedido de fazê-lo, ou facilitar, por qualquer meio, o seu exercício aos não inscritos, proibidos ou impedidos;

II - manter sociedade profissional fora das normas e preceitos estabelecidos nesta lei;

III - valer-se de agenciador de causas, mediante participação nos honorários a receber;

IV - angariar ou captar causas, com ou sem a intervenção de terceiros;

V - assinar qualquer escrito destinado a processo judicial ou para fim extrajudicial que não tenha feito, ou em que não tenha colaborado;

VI - advogar contra literal disposição de lei, presumindo-se a boa-fé quando fundamentado na inconstitucionalidade, na injustiça da lei ou em pronunciamento judicial anterior;

VII - violar, sem justa causa, sigilo profissional;

VIII - estabelecer entendimento com a parte adversa sem autorização do cliente ou ciência do advogado contrário;

IX - prejudicar, por culpa grave, interesse confiado ao seu patrocínio;

X - acarretar, conscientemente, por ato próprio, a anulação ou a nulidade do processo em que funcione;

XI - abandonar a causa sem justo motivo ou antes de decorridos dez dias da comunicação da renúncia;

XII - recusar-se a prestar, sem justo motivo, assistência jurídica, quando nomeado em virtude de impossibilidade da Defensoria Pública;

XIII - fazer publicar na imprensa, desnecessária e habitualmente, alegações forenses ou relativas a causas pendentes;

XIV - deturpar o teor de dispositivo de lei, de citação doutrinária ou de julgado, bem como de depoimentos, documentos e alegações da parte contrária, para confundir o adversário ou iludir o juiz da causa;

XV - fazer, em nome do constituinte, sem autorização escrita deste, imputação a terceiro de fato definido como crime;

XVI - deixar de cumprir, no prazo estabelecido, determinação emanada do órgão ou de autoridade da Ordem, em

matéria da competência desta, depois de regularmente notificado;

XVII - prestar concurso a clientes ou a terceiros para realização de ato contrário à lei ou destinado a fraudá-la;

XVIII - solicitar ou receber de constituinte qualquer importância para aplicação ilícita ou desonesta;

XIX - receber valores, da parte contrária ou de terceiro, relacionados com o objeto do mandato, sem expressa autorização

do constituinte;

XX - locupletar-se, por qualquer forma, à custa do cliente ou da parte adversa, por si ou interposta pessoa;

XXI - recusar-se, injustificadamente, a prestar contas ao cliente de quantias recebidas dele ou de terceiros por conta dele;

XXII - reter, abusivamente, ou extraviar autos recebidos com vista ou em confiança;

XXIII - deixar de pagar as contribuições, multas e preços de serviços devidos à OAB, depois de regularmente notificado

a fazê-lo;

XXIV - incidir em erros reiterados que evidenciem inépcia profissional;

XXV - manter conduta incompatível com a advocacia;

XXVI - fazer falsa prova de qualquer dos requisitos para inscrição na OAB;

XVII - tornar-se moralmente inidôneo para o exercício da advocacia;

XXVIII - praticar crime infamante;

XXIX - praticar, o estagiário, ato excedente de sua habilitação.

Parágrafo único. Inclui-se na conduta incompatível:

a) prática reiterada de jogo de azar, não autorizado por lei;

b) incontinência pública e escandalosa;

c) embriaguez ou toxicomania habituais."

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