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Doutrina

Segundas linhas sobre a tutela provisória


Autor:
FERRAZ, Eric Cesar Marques

Resumo: O objetivo do presente artigo é analisar a tutela provisória de cognição sumária (Livro V, art. 294 e seguintes) que recebe o nome genérico de "Tutela Antecipada", englobando a tutela de urgência (satisfativa ou cautelar) e a de evidência. Assim, falaremos em termos de tutela antecipada como gênero de tutela sumária não definitiva, que abarca tanto a tutela de urgência quanto a de evidência. A tutela de urgência, por sua vez dividida em satisfativa e cautelar (meramente assecuratória, isto é, não satisfativa). Com o advento do atual CPC será possível permitir uma reflexão e aprimoramento sobre a importância do modelo de processo civil participativo, uma atualização do princípio do contraditório sob bases democráticas, um melhor estudo da fusão entre comum law e civil law, e o aprendizado por todos do manejo adequado dos mecanismos de acesso a justiça e das tutelas de urgência em busca de um processo civil justo, eficaz e em tempo razoável, mas ainda precisamos de fato rever as tendências da proposta teórica herdeira de Bullow, impulsionadas por Goldschimit, aperfeiçoadas por Chiovenda e, disseminadas no Brasil por Liebman, para de fato que o processo civil possa fluir e evoluir nesta fase de autoreflexão que a ciência processual se encontra.

INTRODUÇÃO:

Foi adotado no presente trabalho a linha de pesquisa científica, baseada na interpretação teleológica, sistemática e histórica através do método de raciocínio lógico-indutivo, integrativo e criativo com vistas a contribuir modestamente para fomentar o debate e o conhecimento dentro da ciência processual civil.

A presente pesquisa teve como substrato a consulta, leitura e análise de livros, da legislação constitucional e infraconstitucional pertinentes ao tema, jurisprudência, bem como da doutrina cientifica e artigos especializados citados na bibliografia.

O objetivo do presente artigo é artigo é analisar a tutela provisória de cognição sumária (Livro V, art. 294 e seguintes) que recebe o nome genérico de "Tutela Antecipada", englobando a tutela de urgência (satisfativa ou cautelar) e a de evidência.

Realmente, a tutela provisória de cognição sumária (Livro V, art. 294 e seguintes) recebe nome genérico de "Tutela Antecipada", englobando a tutela de urgência (satisfativa ou cautelar) e a de evidência. Apesar do atual Código no art. 294, caput, referir-se à tutela antecipada como englobando a satisfativa e a cautelar, e afirmar, no parágrafo único, que "a tutela antecipada, pode fundamentar-se em urgência ou evidência", entendemos que a tutela da evidência, pela sua própria natureza, só pode ser satisfativa.

Assim, falaremos em termos de tutela antecipada como gênero de tutela sumária não definitiva, que abarca tanto a tutela de urgência quanto a de evidência. A tutela de urgência, por sua vez dividida em satisfativa e cautelar (meramente assecuratória, isto é, não satisfativa).

O Código de 2015, ao tratar de urgência, esmiúça o tratamento conferido a cada uma das modalidades, quais sejam, tutela antecipada e tutela cautelar. Os arts. 303 e 304 do CPC/2015 abordam os casos de antecipatória requerida em caráter antecedente, disposições sem correspondentes no antigo Diploma Processual.

Não apenas a tutela cautelar como também a tutela satisfativa podem ser concedidas em caráter liminar. Dessa forma, as locuções tutela liminar e tutela cautelar não se confundem. O critério em virtude do qual se classifica uma medida como liminar ou final é completamente diverso do critério que nos permite distingue entre uma tutela cautelar e uma tutela satisfativa.

A tutela pode se denominar liminar ou final, tendo em vista o momento do procedimento em que ela foi concedida. Tutela liminar é a proteção concedida nos momentos iniciais do procedimento, algumas vezes sem que se ouça a parte contrária. Trata-se da liminar inaudita altera parte (sem ouvir a parte contrária), que ainda hoje é muito criticada e tende a ser concedida em caráter excepcional.

Em casos excepcionais, após um juízo de ponderação entre os princípios do contraditório e do acesso à justiça, prevalece este último. Para tanto, a jurisprudência cunhou exigência de uma fundamentação específica quando do deferimento da referida liminar, devendo o magistrado justificar a concessão da decisão in limine, bem como o motivo pelo qual entendeu ser prudente não ouvir a manifestação da parte contrária (art. 9º, I, c/c o art. 489, § 1º).

Por outro lado, para distinguir entre tutela cautelar e tutela satisfativa tem-se em mira a natureza da tutela concedida. Enquanto tutela cautelar visa assegurar a eficácia do processo principal, a tutela satisfativa destina-se a proteger diretamente o direito público subjetivo e material.

DESENVOLVIMENTO:

Tutela Antecipada Requerida em Caráter Antecedente

A tutela antecipatória, espécie do gênero tutela de urgência, é providência que tem natureza jurídica mandamental, que se efetiva mediante execução lato sensu, com o objetivo de entregar ao autor, total ou parcialmente, a própria pretensão deduzida em juízo ou seus efeitos. "É a tutela satisfativa no plano dos fatos"(1).

Esta tutela não se confunde com o julgamento antecipado do mérito, pois neste o juiz julga, em uma sentença, o próprio mérito da causa, enquanto naquela o juiz apenas antecipa, por meio de decisão interlocutória, os efeitos da sentença de mérito, prosseguindo então no processo(2).

Dessa forma, o julgamento antecipado do mérito destina-se a acelerar o resultado do processo e está ligado à suficiência do conjunto probatório para possibilitar o julgamento definitivo do litígio, quer pela desnecessidade de produção de novas provas, quer quando for o réu revel (ocorrer o efeito do art. 344) e não houver requerimento de prova, na forma do art. 349 (art. 355).

Já a hipótese da tutela antecipada é distinta, porque não acarreta a solução definitiva e irreversível da situação litigiosa e permite preenchidos seus requisitos, a antecipação imediata dos efeitos da sentença, ainda que pendente recurso dotado de efeito suspensivo. Seu limite de extensão é o pedido, isto é, não se pode conceder a título de tutela antecipada mais do que o autor obteria se vencedor da totalidade da expressão deduzida em juízo.

O Código de 2015, ao tratar de urgência, esmiúça o tratamento conferido a cada uma das modalidades, quais sejam tutela antecipada e tutela cautelar. Os arts. 303 e 304 do CPC/2015 abordam os casos de antecipatória requerida em caráter antecedente, disposições sem correspondentes no antigo Diploma Processual.

A tutela antecipada pode ser requerida previamente ao ingresso da ação principal completa, em contraposição ao sistema anterior, no qual isso somente era possível para medidas cautelares em procedimento autônomo. Isto, inclusive, não é mais possível no ordenamento brasileiro. O processo principal seguirá, posteriormente, nos mesmos autos, com a petição inicial do requerimento antecedente eventualmente editada.

Prevê o art. 303, caput, que, sendo a urgência contemporânea à propositura da ação, a inicial pode se limitar a requerer tutela antecipada e a indicar o pedido de tutela final, com a exposição da lide, do direito visado e do perigo de dano ou do risco à utilidade do processo. Se deferida, deve ser aditada no prazo de 15 (quinze) dias (§ 1º); se indeferida, cabe a sua emenda em 5 (cinco) dias, ambas as hipóteses sob pena de extinção do processo sem resolução do mérito (§§ 2º e 6º). Fica, contudo, vedado à parte alterar o pedido.

O réu será citado e intimado para a audiência de conciliação ou de mediação, na forma do art. 344, não havendo acordo, contar-se-á o prazo para contestação segundo a regra geral do art. 335, a correr da audiência, não da citação ou da juntada.

O aditamento a que se faz alusão o § 1º, inc. I do art. 303, não sofrerá incidência de novas custas processuais, salvo se, dentre as provas requeridas na complementação, incluírem se atos do juízo que importem em custas e que não tenham sido originalmente previstos. A petição inicial deve indicar o valor da causa, bem como o pedido final (§ 4º).

Outra importante inovação trazida pelo atual CPC, está no art. 304 que trata da "estabilização dos efeitos da tutela antecipada", de fato esta idéia foi importada do direito Italiano, em especial pela Professora Ada Pelegrini Grinover, destacando, no particular a doutrina do Professor Italiano Edoardo Ricci. O novo diploma não fala de coisa julgada, mas prevê que a medida não recorrida conservará seus efeitos enquanto não for revista, reformada ou invalidada, por decisão de mérito proferida na ação especificamente prevista no artigo 304, § 2º e 5º, que terá de ser proposta no prazo máximo de dois anos. Sendo que no § 6º entendemos por via oblíqua que se a parte não fizer uso da ação dentro de dois anos para rever, reformar ou invalidar a decisão que concedeu a tutela antecipada, ela sofrerá a partir de então os efeitos da coisa julgada. Com relação a Tutela de evidência, a comissão elaboradora do novo CPC não faz menção acerca da sua estabilização, mas em razão do contexto que a mesma está inserida acreditamos que seja de bom alvitre a aplicação da mesma como prevista para a tutela de urgência, visto que estas são tratas no mesmo livro V e, que as disposições gerais previstas nos artigos 294 e seguintes são aplicadas a ambas.

Trata-se de uma nova forma de manifestação de preclusão lógica, baseada na tácita aceitação da decisão. É exigido mais empenho do réu, para quem não basta simples pedido de reconsideração, é necessário recorrer, pagando custas no que se presume um efetivo interesse e uma viável tese defensiva.

Se não interposto o agravo de instrumento, na forma do art. 1.105, I, extingue-se o processo (art. 304, § 1º), embora não se produza coisa julgada, de modo a não constituir óbice a eventual impugnação em ação subsequente, consoante o disposto no § 2º do art. 304. No entanto, a Professora Teresa Arruda Alvim Wambier(3) pondera que não se deve fazer interpretação literal desse dispositivo, sob pena de atentar contra a lógica do instituto. A tutela antecipada conservará seus efeitos enquanto não revista, reformulada ou invalidada por decisão de mérito em nova ação (§ 3º), fixando o prazo de 2 (dois) anos para sua propositura (§ 5º ambos do art. 304).

Tem-se claro, por fim, pela leitura do § 6º, que a decisão antecedente apenas transita em julgado se não impugnada em nova ação, e dentro do prazo bienal, contado da ciência da decisão. Decorrido esse prazo, ela se torna imutável, desde que a tutela antecedente tenha sido antecipada com a ciência do réu, a quem tenha sido aberto o contraditório(4).

Sendo assim a subordinação da continuidade do procedimento, inclusive com aditamento e desenvolvimento do procedimento principal, à discussão em nível recursal parece-nos um tanto quanto equivocada, pois não leva em conta que o espaço argumentativo recursal é infinitamente menor ao espaço que poderia ter o réu em sede de resposta ou de simples petição que protestasse pela estabilização da tutela antecipada. Percebe-se aqui que há, portanto, certa inobservância do princípio da ampla defesa, já que restringe o locus discursivo da demanda ao espaço de um recurso, e não há um contraditório diferido. Talvez mais prudente fosse a obrigatoriedade de continuidade do procedimento, sendo dada oportunidade do réu apresentar argumentos e provas para o próprio magistrado que deferiu a tutela de urgência antecipada satisfativa revisse seu posicionamento e, sendo o caso, entendesse por revogar, invalidar ou reformar a decisão, daí, podendo falar em recurso desta decisão e depois em estabilização da tutela já com força de coisa julgada.

Percebe-se ainda está matéria será muito explorada pela doutrina e jurisprudência, mas cremos ser importante ressaltar a mens legis da comissão e do legislador, pois a inserção de estabilização veio em boa hora, e é um mecanismo muito eficaz para um processo justo, célere e eficaz, todavia ainda precisa ser melhor aperfeiçoada em nosso ordenamento, para evitar a chuva de recursos e meios de impugnação das decisões judiciais, desvirtuando assim totalmente o ideal do atual CPC.

Outro dispositivo que merece destaque, por representar inovação em relação à disciplina anterior, é o art. 303. Resumidamente, este artigo permite que, em face da urgência, se pleiteie na inicial apenas a tutela antecipada satisfativa, com simples indicação do pedido de tutela final e exposição sumária da lide. Concedida a tutela antecipada, caberia ao autor aditar a petição inicial, dando os complementos em termos de argumentação e documentos. Cabe aqui chamar a atenção, pois vislumbramos com esta medida a transição para um processo civil mais simples e prático, não tão apegado a formalismos exagerados, a forma é sim importante, mas não de forma exagerada, pensamos um processo civil, mais dinâmico, flexível, hábil a se amoldar a situação novas e versáteis, para uma tutela jurisdicional efetiva, assim como a água que se adequa ao recipiente para permanecer contida, assim o deverá fazer o processo civil, sendo o CPC mais um guia a ser seguido do que uma cartilha a ser preenchida.

Estamos em 2015, não em 1900, na época que o processo civil começava a ganhar autonomia, não havia luz elétrica, o homem ainda não tinha chegado a lua, o muro de Berlim não existia nem havia sucumbido, não havia internet, smartsphones etc . Enfim, o mundo mudou e assim o processo civil deve acompanhar esta mudança, é época de um processo civil dotado de fluidez, às luzes do neoprocessualismo. Com o advento do atual CPC será possível permitir uma reflexão e aprimoramento sobre a importância do modelo de processo civil participativo, uma atualização do princípio do contraditório sob bases democráticas, um melhor estudo da fusão entre comum law e civil law, e o aprendizado por todos do manejo adequado dos mecanismos de acesso a justiça e das tutelas de urgência em busca de um processo civil justo, eficaz e em tempo razoável, mas ainda precisamos de fato rever as tendências da proposta teórica herdeira de Bullow, impulsionadas por Goldschimit , aperfeiçoadas por Chiovenda e disseminadas no Brasil por Liebman, para de fato que o processo civil possa fluir e evoluir nesta sua nova fase de autoreflexão que a ciência processual se encontra.

Da Tutela Cautelar Requerida em Caráter Antecedente

A tutela cautelar se refere à proteção de um provimento jurisdicional futuro e incerto, de um direito que não foi reconhecido de forma definitiva pelo Estado-juiz, e a legitimidade para requerê-lo é a hipotética constatação de que aqueles que comparecem em juízo na qualidade de autor e réu são os integrantes da situação conflituosa ameaçada no plano material.

A principal característica das medidas cautelares é a preventividade, relacionada com o art. 5º, inc. XXXV, da CF, pretendendo evitar o dano, que a ameaça seja convertida em lesão, seguida pela provisoriedade, uma vez que a proteção obtida cautelarmente se esgota com a efetivação da tutela jurisdicional que se pretende proteger.

Na tutela cautelar, a cognição judicial não será exauriente(5), mas sumária, já que a decisão será proferida de forma mais expedita por basear-se em "elementos que, embora insuficientes para fundar convicção plena, permitam ao órgão judicial um juízo de probabilidade favorável ao autor"(6).

Distingue-se da tutela antecipada, que objetiva adiantar os efeitos da tutela de mérito, propiciando sua execução provisória, concedendo, de forma antecipada, os próprios efeitos do provimento jurisdicional pleiteado. A cautelar, por sua vez, objetiva garantir a realização do resultado prático do processo ou a viabilidade da realização do direito assegurado pelo autor.

Não apenas a tutela cautelar como também a tutela satisfativa podem ser concedidas em caráter liminar. Dessa forma, as locuções tutela liminar e tutela cautelar não se confundem. O critério em virtude do qual se classifica uma medida como liminar ou final é completamente diverso do critério que nos permite distingue entre uma tutela cautelar e uma tutela satisfativa.

A tutela pode se denominar liminar ou final, tendo em vista o momento do procedimento em que ela foi concedida. Tutela liminar é a proteção concedida nos momentos iniciais do procedimento, algumas vezes sem que se ouça a parte contrária. Trata-se da liminar inaudita altera parte (sem ouvir a parte contrária), que ainda hoje é muito criticada e tende a ser concebida em caráter excepcional.

Em casos excepcionais, após um juízo de ponderação entre os princípios do contraditório e do acesso à justiça, prevalece este último. Para tanto, a jurisprudência cunhou exigência de uma fundamentação específica quando do deferimento da referida liminar, devendo o magistrado justificar a concessão da decisão in limine, bem como o motivo pelo qual entendeu ser prudente não ouvir a manifestação da parte contrária ( art. 9º, I, c/c o art. 489, § 1º).

Por outro lado, para distinguir entre tutela cautelar e tutela satisfativa tem-se em mira a natureza da tutela concedida. Enquanto tutela cautelar visa assegurar a eficácia do processo principal, a tutela satisfativa destina-se a proteger diretamente o direito público subjetivo e material. Em resumo:

1º) A tutela liminar é que se concede in limine litis, podendo possuir caráter cautelar ou satisfativo, conforme a hipótese;

2º) tanto a tutela cautelar quanto a tutela satisfativa podem ser concedidas no início ou no fim do procedimento, sendo classificadas, no primeiro caso, como liminar e, no último, como final.

Assim é que, com base no art. 300 do CPC, pode o juiz conceder liminarmente ou após justificação prévia a tutela cautelar sem ouvir o réu. Nesse caso, poderá o juiz condicionar a efetivação da medida cautelar liminarmente concedida à prévia prestação de contracautela pelo requerente, isto é, de caução real e fidejussória, a fim de assegurar a reparação dos danos que o requerido, eventualmente, venha a sofrer (§ 1º). Nesse caso em tendemos que poderia ter sido feita uma ressalva no art. 10 do CPC.

A concessão liminar se legitima sempre que, nas circunstâncias, se mostre necessária para preservar o suposto direito ameaçado, quer a ameaça parta ou não do réu, sendo ela configurável até em fato de natureza.

Para a melhor doutrina, mesmo sob a égide do CPC de 1973, a medida cautelar poderia ser concedida de ofício pelo juiz, uma vez que a lei não exigia requerimento do autor.

Para que a liminar seja concedida, é preciso que o juiz verifique a presença cumulativa do fumus boni iuris e do periculum in mora a serem demonstrados pelo requerente. Também é necessário que o juiz leve em conta a natureza dos interesses em jogo, as possíveis extensões do dano e a reversibilidade do provimento(7).

A tutela cautelar requerida em requerida em caráter antecedente é uma cautelar preparatória, embora distinta daquela prevista no Código de 1973, dada a concentração do procedimento que aqui se opera. Ou seja, uma vez concedida, o pedido principal deverá ser formulado e ter curso no mesmo processo.

Pelo art. 305 a petição inicial que visa a sua prestação indicará a lide e seu fundamento, a exposição sumária do direito objetivado e o perigo da demora da prestação da tutela jurisdicional. E, entendendo o juiz que o pedido, em verdade, tem natureza antecipada, observará o disposto para a tutela antecipada requerida em caráter antecedente (art. 303), em nítida fungibilidade.

Embora o legislador refira-se apenas à possibilidade de substituição da tutela cautelar por antecipada, não pode haver dúvida de que a fungibilidade opera nas duas direções, sendo possível conceder a tutela cautelar em lugar de antecipada. Isso porque, em direito, não há fungibilidade em uma só mão de direção. Se os bens são fungíveis, tanto se pode substituir um pelo outro, caracterizando o fenômeno denominado duplo sentido vetorial.

Todavia, fungibilidade não significa que o juiz possa exceder os limites da própria demanda. Se entre o pronunciamento final e o pedido inicial deve haver congruência, correlação (arts. 141, 490 e 492), não se admite a antecipação de efeitos não contidos na pretensão deduzida pelo autor a título de tutela definitiva. O limite da antecipação é o próprio provimento satisfativo final favorável ao autor, como já ressaltado.

Em seguida, o réu é citado para, em 5 (cinco) dias, contestar o pedido e indicar as provas que pretende produzir (art. 306), observada a regulamentação dada pelo atual Código ao tempo dos atos processuais, estabelecendo distinção em relação ao antigo art. 802 do CPC de 73.

Não sendo contestado o pedido, presumem-se aceitos os fatos alegados pelo autor, cabendo então ao juiz proferir decisão também em 5 (cinco) dias (art. 307). Se, porém, tiver havido a contestação no prazo legal, há de se observar o procedimento comum, anotando-se que, concedida a tutela, o pedido principal deve ser apresentado em 30 (trinta) dias nos mesmos autos (art. 308), se não tiver sido apresentado em conjunto com o pedido de tutela cautelar (art. 308, § 1º), sob pena de perda da eficácia do mesmo (art. 309, I). Só a partir de então, é que segue o procedimento comum.

O § 2º do art. 308 estabelece, ainda, a possibilidade de aditamento da causa de pedir no momento da formulação do pedido principal. Apresentado este, as partes serão intimadas para audiência de conciliação ou de mediação, na forma do art. 334 (§ 3º), não havendo acordo o prazo para contestação será contado pela regra geral do art. 335 (§ 4º).

A eficácia da tutela cautelar cessa nas hipóteses do art. 309, dentre as quais se encontram tanto o julgamento de improcedência do pedido principal quanto a extinção do processo sem resolução do mérito.

Finalmente, uma vez indeferida a tutela cautelar, não há óbice para que o autor formule, desde logo, o pedido principal, assim como não influi no julgamento deste, salvo se reconhecida a prescrição ou a decadência (art. 310).

Em breves linhas, vejamos a evolução que se operou a esse respeito. Recorde-se que o referido parágrafo 3º, na redação dada pela Lei 8.952/94 ( Lei como se sabe, modificou completamente o art. 273, CPC de 1973, generalizando a antecipação de tutela em nosso sistema processual), falava-se que a execução da tutela antecipada iria observar no que coubesse o art. 588, II e III (Esse artigo à época, dispunha sobre a "execução provisória", anteriormente ao cumprimento de sentença provisório, objeto do art. 475-O do CPC/73). Na oportunidade, muitas foram as discussões a respeito da interpretação a ser dada ao dispositivo. A alteração legislativa operada em 2002 trouxe novas luzes ao tema. De início, verificou-se que a Lei 10.444/02 trocou o termo "execução" por "efetivação", e o fez por uma razão de ordem técnica. Segundo costuma entender, "executar" é expressão que se deve utilizar para designar a realização prática de provimentos de natureza condenatória. Como os provimentos de antecipação de tutela satisfativa podem ser de diversas naturezas (Não só condenatória, mas constitutiva, mandamental etc.), entendeu-se inadequado falar apenas em "execução". Trocou-se por efetivação que é mais abrangente.

O atual Código, nesse particular parece ter optado pelo entendimento que dá ampla abertura para o magistrado efetivar a medida de antecipação de tutela de maneira que achar mais consoante à sua função constitucional, como base para a efetivação que o juiz pode determinar "as medidas que considerar adequadas". Essa expressão revela que o legislador utiliza novamente a técnica do conceito jurídico indeterminado. Como é sabido, ao empregar essa técnica o legislador confere poderes mais largos ao juiz. Isso não significa, porém, que ele está completamente livre para implementar a tutela antecipada. Sua condução sempre estará vinculada à sua função constitucional, e sujeita aos ditames da proporcionalidade e da razoabilidade inerentes ao devido processo legal.

O novo diploma processual repetiu ainda uma fórmula um pouco mais ampla, da prevista no § 1º do art. 273 do CPC de 73, que exige motivação clara e precisa na decisão que concede a antecipação de tutela. O código atual, mais além em seu art. 298 fala em motivação ao "conceder, negar, modificar ou revogar".

Finalmente, o art. 299 do novo diploma, trata da competência em matéria de tutela antecipada, sem maiores novidades (A novidade que se pode vislumbrar, nesse campo, é não propriamente do dispositivo, mas da estruturação da disciplina legal, como falado acima, que estabelece o regime jurídico único para a tutela satisfativa e não satisfativa cautelar). Assim, o conteúdo da norma do art. 800 do CPC/73, passa a ser reproduzido em termos semelhantes, mas numa outra abrangência, incluindo expressamente a antecipação de tutela satisfativa. É de se ressaltar, porém que a doutrina já havia chegado ao mesmo resultado mediante interpretação (cf., entre outros, Cássio Scarpinella Bueno, Tutela Antecipada, São Paulo, 2004, p. 95).

Foi mantido o sistema utilizado anteriormente em matéria de cautelar, dispondo o art. 299 que será requerida: a) perante o juiz da causa, se incidente, ou para que deve conhecer o pedido principal, se for antecedente; e b) perante o órgão que deve apreciar o mérito, no caso de competência originária de tribunal ou recurso(8).

Com efeito, analisando o sistema constitucional de garantias judiciais, notamos que, tanto a inafastabilidade do controle jurisdicional (art. 5º, XXXV da C.F.), quanto o devido processo legal (art. 5º, LIV da C.F.) implicam o direito a tutela jurisdicional adequada. Isso é bastante destacado em matéria de tutela jurisdicional diferenciada (o Professor Luiz Guilherme Marinoni bem desenvolveu a temática ao tratar da tutela antecipada, em diversos de seus trabalhos veja-se entre outros, Antecipação de Tutela, São Paulo: RT, 10ª ed. 2008, item 3.4, p. 132-141). Ora a tutela jurisdicional adequada significa, entre outras coisas, aquela que se faz segundo a técnica cognitiva adequada para os fins colimados. Assim é adequada a cognição exauriente para a tutela jurisdicional definitiva no processo de conhecimento, mas não é adequada para a tutela de urgência, não-definitiva (para as quais deve ser utilizada cognição sumária). Da mesma forma, no âmbito da cognição sumária, o grau de aprofundamento exigido para uma tutela urgente não satisfativa deve ser menor que o requerido para a concessão de uma tutela urgente satisfativa. A superficialidade da cognição pode ser adequada para o primeiro caso, mas não para o segundo. Aí também se deve fazer cuidadosa verificação da cognição adequada, num juízo de proporcionalidade inerente ao devido processo legal.

Sendo assim, acreditamos que o art. 300 do CPC atual, interpretado à luz da Constituição, implica reconhecer que o grau de probabilidade exigido para concessão de tutela antecipada cautelar é menor do que o requerido para a tutela antecipada satisfativa.

Quanto à possibilidade de se exigir caução para concessão da medida (§ 1º), há previsão expressa hoje em dia em matéria de tutela cautelar, mas é também aceito pela doutrina e pela jurisprudência em matéria de tutela antecipada satisfativa. A concessão liminar em matéria de tutela de urgência, prevista no § 2º, é igualmente admitida atualmente e não vislumbramos alteração na aplicação do dispositivo.

A proibição da concessão da tutela antecipada em caso de irreversibilidade (§ 3º) repete disposição semelhante do art. 273, § 2º, CPC/73, mas com uma redação que nos parece melhor. Ao invés de falar em perigo de "irreversibilidade do provimento antecipado", refere-se "irreversibilidade dos efeitos da decisão", o que confere com o entendimento majoritário que hoje se tem dado a esse requisito negativo. O único ponto que se poderia eventualmente mencionar é quanto a ausência de ressalva da proibição em caso de irreversibilidade recíproca, quando então se deve usar o princípio da proporcionalidade(9).

Ponto que o atual Código perdeu a chance regulamentar e foi omisso após longa discussão no Congresso Nacional a respeito, foi sobre a concessão da tutela de urgência "ex oficio", o que irá gerar uma discussão desnecessária perante os tribunais, todavia, entendemos plenamente possível a concessão da mesma ex-ofício , através de uma análise sistemática do atual CPC, alinhada aos princípios gerais previstos no art. 1º ao 12º em especial 1º,4º e 8º. Ademais, podemos perceber que o atual CPC foi pouco claro também com relação ao poder geral de cautela do juiz, que pelo CPC de 73, permitia o magistrado agir ex officio, concedendo a medida, haja vista, a fusão dos referidos institutos da tutela antecipada e da tutela cautelar, em tutela de urgência, bem como na semelhança já observada pela mais abalizada doutrina (Bedaque, Dinamarco), acreditamos que o princípio do poder geral de cautela está implícito nesta junção, e é plenamente possível a concessão da tutela de urgência ex ofício, com fulcro no art. 297 do atual CPC.

Já o art. 301 do CPC de 2015, prevê de forma expressa as tutelas de urgência de natureza cautelar mais utilizadas como arresto, o sequestro, o arrolamento de bens, registro de protesto contra alienação de bem além de prever a possibilidade, de qualquer outra medida idônea para asseguração do direito fazendo aqui mais uma vez o uso de conceitos jurídicos indeterminados, o que dá um caráter menos formal e, mais flexível e dinâmico ao processo civil, na busca de uma prestação jurisdicional justa e eficaz.

No art. 302 o referido diploma trata da responsabilidade objetiva pelos danos causados ao outro litigante em virtude da tutela urgente. O CPC/73 tratava da matéria do art. 811, especificamente para as cautelares, mas a doutrina, com razão, tem estendido sua aplicação à tutela antecipada satisfativa. Agiu muito bem a comissão e o legislador ao prever:

"Art. 302 - Independentemente da reparação por dano processual, a parte responde pelo prejuízo que a efetivação da tutela de urgência causar à parte adversa, se:

I - A sentença lhe for desfavorável;

II - Obtida liminarmente a tutela em caráter antecedente, não fornecer os meios necessários para a citação do requerido no prazo de 5 (cinco) dias;

III - Ocorrer a cessação da eficácia da medida em qualquer hipótese legal;

IV - O juiz acolher a alegação de decadência ou a prescrição da pretensão do autor.

Parágrafo único - A indenização será liquidada nos autos em que a medida tiver sido concedida, sempre que possível."

Entendemos que o legislador e a comissão agiram com o devido acerto ao prever este artigo para valorizar a boa-fé processual, o princípio colaborativo e a efetividade do processo, todavia o uso inadequado deste instrumento processual poderoso, para a efetivação da tutela urgência, tem um preço, que é a forte responsabilização por dano processual e pelo prejuízo que a tutela de urgência causar à parte adversa nas hipóteses supracitadas, mais uma vez reiteramos que tal medida só terá eficácia, a partir de uma reeducação dos operadores de direito, para se formar uma nova geração juristas, principalmente nas universidades, com o escopo de mudar a mentalidade para um processo menos individualista e demandista, para um de caráter mais colaborativo e social, que busque uma maior eficácia da justiça, sem tantas formalidades, todavia é inerente a todo o ser humano a dificuldade de lidar com a perda em todos os sentidos, tanto processuais, quanto materiais, haja vista que é nato ao ser humano o inconformismo da perda o que o leva a incansáveis e inesgotáveis litígios, recursos e muitas vezes subterfúgios para evitá-la etc, questão que enseja maiores reflexões.

Cremos ainda que esse artigo é fruto das discussões e da experiência prática adquiridas em matéria de fungibilidade entre a chamada "tutela antecipada" e "tutela cautelar". Como é sabido, o § 7º, do art. 273, CPC/73, permitia expressamente que o juiz concedesse no bojo do processo de conhecimento a tutela cautelar pleiteada como se fosse tutela antecipada satisfativa. Muito se discutiu, e a divergência ainda persiste, se essa fungibilidade de tutelas admitiria o sentido inverso, isto é, a concessão de tutela antecipada satisfativa pleiteada no bojo de um processo cautelar. Sendo assim o novo diploma processual, facilitado pela premissa do regime único da tutela de urgência, acabou chancelando um procedimento que às vezes era adotado, e o fez disciplinando os detalhes e afastando as incertezas.

Da Tutela de Evidência

Uma das grandes novidades envolvendo a tutela provisória está na separação feita entre a tutela de urgência e a tutela de evidência. Não se trata de modalidade nova de tutela haja vista que ela já existia. Ela já existia no nosso sistema processual anterior (art.273, II e § 6º, CPC de 73). O CPC de 2015 inovou fundamentalmente no trato separado em relação à tutela de urgência e nas hipóteses de sua aplicação.

Antes, porém, é importante definir o que vem a ser a tutela de evidência. A palavra evidente significa claro, patente, óbvio. A tutela da evidência do direito (ou do direito evidente) é, pois, a proteção especial (mais célere, antecipada em relação à final) que se outorga àquelas situações em que a probabilidade da parte requerente estar com a razão é muito alta.

Com o fito de dar à prestação da tutela jurisdicional maior celeridade, o novo Código traz a tutela de evidência como inovação técnica apta a proteger um direito evidente desde o início do processo ainda que o Código anterior não abarcasse tal hipótese para permitir a antecipação da tutela final, por inexistência da urgência(10).

Nas palavras do Professor Leonardo Greco(11), a tutela de evidência é a: "tutela antecipada que acolhe no todo ou em parte o pedido principal do autor para tutelar provisoriamente, independentemente da urgência, provável direito cuja existência se apresente prima facie indiscutível", nos casos previstos no art. 311 do atual Código.

A tutela de evidência é sempre incidente, podendo ser requerida tanto na petição inicial quanto em petição avulsa. Em seu art. 273, II e § 6º, o Código de 1973 apenas previa a tutela antecipada sem urgência para os casos de abuso de defesa, manifesto propósito protelatório do réu e um ou mais pedidos cumulados, ou parcela deles, se mostrando incontroversos.

Já o Código de 2015, em seu art. 311, vai além para albergar, também, as hipóteses em que, havendo prova documental, houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em enunciado de súmula vinculante, bem como de pedido reipersecutório, fundado em contrato de depósito(12).

O inciso I estabelece os critérios do abuso de direito de defesa ou do manifesto propósito protelatório do réu como uma das hipóteses autorizadas para concessão da tutela antecipada, e, com isso a medida antecipada justifica-se não em razão do perigo de dano, mas em função do exercício de mecanismos nocivos ao regular seguimento processual.

Importante observar que a concessão somente pode ocorrer após a resposta do demandado, pois pressupõe abuso de defesa ou propósito protelatório réu. Para o inciso II, a lei disciplina a comprovação documental das alegações e a existência de tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante. Por sua redação o artigo não a restringe ao Supremo Tribunal Federal, com isso abrindo-se à possibilidade eventual de previsão constitucional de enunciados vinculantes também pelos Tribunais de Justiça e pelos Tribunais Regionais Federais, como pode ser visto nos arts. 332, IV e 927, V.

Pelo inciso III, a não entrega do objeto custodiado implica cominação de multa. Fica estabelecida, dessa forma, uma sanção para o pedido de depósito, aplicável aos casos de alienação fiduciária, quando, até então, o descumprimento da ordem de entrega quedava sem correspondente medida coercitiva, dada a inconstitucionalidade da prisão civil por dívidas.

O inciso IV amplia o cabimento da tutela de evidência para todos os casos em que o autor juntar prova documental suficiente dos fatos constitutivos de seu direito, sem que o réu oponha prova capaz de gerar dúvida razoável.

Enfim, pelo parágrafo único, depreende-se que apenas nas hipóteses dos incisos II e III pode o juiz conceder a tutela de modo antecipado ao contraditório. Nos demais casos, é imprescindível a prévia intimação da parte adversa para que possa manifestar-se(13).

Em suma o artigo 311 faz previsão das modalidades de tutela de evidência cabendo a decisão liminar quando: (1) ficar caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu; (2) a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha outra prova capaz de gerar dúvida razoável; (3) as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou súmula vinculante; e (4) se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa.

Alias, não é de hoje que a prestigiosa doutrina italiana falava que a sumarização da cognição, própria da tutela jurisdicional diferenciada, pode ser justificada não apenas por razões de urgência (para evitar prejuízo irreparável), mas, também, pela falta de disposição da parte em impugnar ou para coibir ou para coibir o abuso do direito de defesa (Referimo-nos a Andrea Porto Pisani, no seu interessante artigo "Sulla Tutela Giurisdizionale Differenziata" in Rivista di Diritto Processuale 4, de 1979, p. 436-591, especialmente p.58-59). Não é por outro motivo que o CPC de 73 já previa a antecipação satisfativa motivada pelo abuso do direito de defesa (art. 273, inc.II) e ainda , pela incontrovérsia parcial (art. 273, § 6º).

O CPC de 2015 não incluiu, porém, entre as hipóteses de tutela antecipada da evidência a prevista no art. 273,§ 6º, CPC de 73. A razão está no fato de que se optou tratar a incontrovérsia parcial como hipótese de julgamento parcial do mérito. É o que se percebe do art. 356 do CPC de 2015, sendo que não resta dúvida de que referida hipótese não será mais tratada como antecipação de tutela.

Por outro lado em relação ao Código de 73 o art. 311 do atual Codex acrescentou mais algumas hipóteses de tutela de evidência. A do inciso II exige que a matéria fática seja comprovada documentalmente e a tese de direito tiver sido firmada em julgamento de casos repetitivos e em súmula vinculante. Não se pode deixar de notar, nessa hipótese, certo paralelismo com a improcedência liminar do pedido do art. 285-A do CPC/73 (Prova líquida e certa + precedente). Tanto num caso como no de outro, verifica-se a desnecessidade de dilação probatória e a obediência a entendimento jurisprudencial.

As diferenças, entretanto, são bastante perceptíveis. Imperativas exigências derivadas do princípio do contraditório impedem, naturalmente, que se empreste efeito de tutela definitiva à medida liminar concedida nos casos do art. 311 do novel diploma, com observância do parágrafo único, que diz que nas hipóteses do inciso II e III o juiz pode decidir liminarmente, o que nos leva a crer em uma primeira análise que em relação aos incisos I e IV não possa, todavia por uma análise sistemática e teleológica, entendemos o contrário, se assim não o fosse tal interpretação seria totalmente paradoxal ao referido instituto.

Quanto à hipótese do inc. III trata-se da retomada de coisa depositada, conforme comprovado documentalmente, caso em que se prevê ordem de entrega do objeto, sob pena de incidência de multa. Por fim no inciso IV, diz que será concedida a tutela de evidência quando a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável. Vimos aqui uma aparente semelhança com relação aos casos de impetração do Mandado de Segurança, estando aparentemente subentendido o direito líquido e certo, e temos certeza que esta similitude ainda acarretará muita discussão doutrinária e jurisprudencial acerca de que instituto deve-se usar.

A tutela de evidência, em alguns aspectos, acabou se aproximando muito da previsão do art. 273, § 6º do CPC/73, que trazia uma técnica de julgamento de antecipação em face da não impugnação específica do pedido do réu. Já o atual CPC traz referência a antecipação por incontrovérsia de fatos e provas. Tal situação certamente deve ser vista como uma ampliação de convencimento antecipado do magistrado já que o mesmo concluiria pela procedência do pedido do autor com base em provas já apresentadas, produzindo decisão sobre o mérito (pelo menos a título parcial) e prosseguindo o procedimento quanto a outros pedidos.

Outra situação que destacamos e precisa ainda ser amadurecida em nossa doutrina e jurisprudência, diz respeito na qual autoriza o magistrado a julgar desde logo a lide no que toca especificamente o pedido cujo entendimento jurisprudencial já consolidou. Dizemos amadurecida, pois, entendemos ser este o principal elo de inovação na fusão entre o commom law e o civil law, como percebemos com o advento do CPC de 2015.

Há nítida valorização dos entendimentos sumulados e dos julgamentos de casos repetitivos, demonstrando claramente a preocupação com a técnica de julgamento de demandas de massa, num país que tem suas origens jurídicas, do civil law, e não do commom law, achamos louvável e necessária esta inclusão e fusão de pensamentos, desde que sejam aproveitadas os pontos favoráveis de ambos e descartados os pontos negativos, como já discorreu o consagrado professor José Carlos Barbosa Moreira em célebre artigo específico sobre o tema, mas isso demanda tempo e reeducação dos operadores de direito, para que se preparem para fazer o uso dos instrumentos e mecanismos processuais adequados desta nova fase que estamos vivendo na ciência do processo civil, que apesar da chegada o atual CPC ainda temos muito que aprender, para que a tutela jurisdicional de nosso pais possa ser justa, eficaz e em tempo razoável.

Não podemos querer sair na vanguarda do processo civil, sem refletir sobre nossa própria história e nossos próprios problemas do sistema judiciário brasileiro e da cultura de nossa população. Não adianta termos o melhor Código de Processo Civil do mundo, e ter uma mentalidade de terceiro mundo ou país emergente. Só atingiremos esta meta se provarmos ao longo do tempo que nosso processo civil é de fato justo e eficiente. Senão seria o mesmo que dar uma Ferrari a um operador de gramas, ele iria dirigi-la como se dirige seu cortador de gramas. Talvez um bom Código de Processo Civil devesse ter cem ao revés de mil artigos, seria melhor primar pela qualidade do que pela quantidade, não entendemos o porque da tentativa de fusão entre o commom law e o civil law se ainda precisamos de uma código com mais de mil artigos! E mais uma vez relembramos a importância da reeducação na seara processual dos futuros juristas que começa já nos bancos acadêmicos.

SÍNTESE CONCLUSIVA:

Veio à luz o novo Código de Processo Civil, lei nº 13.105/15, observando os princípios e novas tendências do processo civil moderno, no almejar de um processo justo e eficaz e mais célere.

A pesquisa deste artigo foi realizada concebendo-se o Direito como um sistema de acordo com o modelo constitucional do Processo, enfocando o Código de Processo Civil atual diante da Constituição Federal, com fulcro em abalizada doutrina e jurisprudência e em nossas críticas construtivas.

Uma das grandes novidades envolvendo a tutela provisória está na separação feita entre a tutela de urgência e a tutela de evidência. Não se trata de modalidade nova de tutela haja vista que ela já existia. Ela já existia no nosso sistema anterior (art.273, II e § 6º, CPC de 73). O atual Código inovou fundamentalmente no trato separado em relação à tutela de urgência e nas hipóteses de sua aplicação.

O Código de 1973 em seu art. 273, II e § 6º, apenas previa a tutela antecipada sem urgência para os casos de abuso de defesa, manifesto propósito protelatório do réu e um ou mais pedidos cumulados, ou parcela deles, se mostrando incontroversos. Já o Código de 2015, em seu art. 311, vai além para albergar, também, as hipóteses em que, havendo prova documental, houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em enunciado de súmula vinculante, bem como de pedido reipersecutório, fundado em contrato de depósito(14).

Com efeito, analisando o sistema constitucional de garantias judiciais, notamos que, tanto a inafastabilidade do controle jurisdicional (art. 5º, XXXV), quanto o devido processo legal (art. 5º, LIV) implicam o direito a tutela jurisdicional adequada. Isso é bastante destacado em matéria de tutela jurisdicional diferenciada (o Professor Luiz Guilherme Marinoni bem desenvolveu a temática ao tratar da tutela antecipada, em diversos de seus trabalhos veja-se entre outros, Antecipação de Tutela, São Paulo: RT, 10ª ed. 2008, item 3.4, p. 132-141).

Ora a tutela jurisdicional adequada significa, entre outras coisas, aquela que se faz segundo a técnica cognitiva adequada para os fins colimados. Assim é adequada a cognição exauriente para a tutela jurisdicional definitiva no processo de conhecimento, mas não é adequada para a tutela de urgência, não-definitiva (para as quais deve ser utilizada cognição sumária).

Entendemos que o legislador e a comissão agiram com o devido acerto ao prever o artigo 302 para valorizar a boa-fé processual, o princípio colaborativo e a efetividade do processo, haja vista que o uso inadequado deste instrumento poderoso que é a tutela provisória para a efetivação da tutela urgência, tem um preço, que é a severa responsabilização por dano processual pelo prejuízo que a tutela de urgência causar à parte adversa nas hipóteses mencionadas nos incisos deste artigo.

Outra importante inovação trazida pelo atual CPC está no art. 304 que trata da "estabilização dos efeitos da tutela antecipada". O art. 304, menciona que a decisão concedida nos termos do art. 303, torna-se estável se da decisão que a conceder não for interposto o respectivo recurso, ademais no § 6º deste mesmo artigo, diz que a decisão que concede a tutela não fará coisa julgada, mas a estabilidade dos respectivos efeitos só será afastada por decisão que a revir, reformar ou invalidar, proferida em ação ajuizada por uma das partes nos termos do § 2º deste artigo, o qual traz que qualquer das partes poderá demandar a outra com o intuito de rever, reformar ou invalidar a tutela antecipada estabilizada nos termos do caput. Com relação a Tutela de evidência, a comissão elaboradora do novo CPC não faz menção acerca da sua estabilização, mas em razão do contexto que a mesma está inserida acreditamos que seja de bom alvitre a aplicação da mesma como prevista para a tutela de urgência, visto que estas são tratas no mesmo livro V e, que as disposições gerais previstas nos artigos 294 e seguintes são aplicadas a ambas.

Outra situação que destacamos e precisa ainda ser amadurecida em nossa doutrina e jurisprudência, diz respeito a qual autoriza o magistrado a julgar desde logo a lide no que toca especificamente o pedido cujo entendimento jurisprudencial já consolidou. Dizemos amadurecida, pois, entendemos ser este o principal elo inovação na fusão entre o commom law e o civil law, como percebemos com o advento do CPC de 2015.

Com o advento do atual CPC será possível uma reflexão e um aprimoramento sobre a importância do modelo de processo civil participativo, uma atualização do princípio do contraditório sob bases democráticas, um melhor estudo da fusão entre commom law e civil law, e o aprendizado por todos do manejo adequado dos mecanismos de acesso a justiça e das tutelas de urgência em busca de um processo civil justo, eficaz e em tempo razoável, mas ainda precisamos de fato rever as tendências da proposta teórica herdeira de Bullow, impulsionadas por Goldschimit, aperfeiçoadas por Chiovenda, e disseminadas no Brasil por Liebman, para de fato que o processo civil possa fluir e evoluir nesta sua nova fase de autoreflexão que a sua ciência se encontra.

Não podemos querer sair na vanguarda do processo civil, sem refletir sobre nossa própria história e nossos próprios problemas do sistema judiciário brasileiro e da cultura de nossa população. Não adianta termos o melhor Código de Processo Civil do mundo, e ter uma mentalidade de terceiro mundo ou país emergente. Só atingiremos esta meta se provarmos ao longo do tempo que nosso processo civil é de fato justo e eficiente.

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SECOND LINES ON THE TEMPORARY CUSTODY

Abstratct: The purpose of this article is to analyze the provisional protection of summary cognition (Book V, article 294 et seq.) which receives the generic name of "Anticipated Guardianship", encompassing urgency protection (satisfaction or precautionary) and evidence. Thus, we will speak in terms of early protection as a genre of non-definitive summary protection, which encompasses both urgency and evidence protection. The guardianship of urgency, in turn divided into satisfying and precautionary (merely asecuratory, that is, not satisfying). With the advent of the current CPC, it will be possible to allow reflection and improvement on the importance of the participatory civil process model, an updating of the principle of contradiction on a democratic basis, a better study of the merger between common law and civil law, and learning by all The proper management of the mechanisms of access to justice and the urgent guardianship in search of a fair, effective and reasonable civil process, but we still need to actually review the tendencies of Bullock's theoretical proposition, driven by Goldschimit and perfected by Chiovenda , And disseminated in Brazil by Liebman, So that the civil process can flow and evolve in this phase of self-reflection that procedural science finds itself.

Palavras Chaves: Tutela. Provisória. Estabilização. Cautelar. Urgência e Evidência

Key words: Custody . Temporary. Stabilization. To guard. Urgency and Evidence

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BEDAQUE, José Roberto dos Santos, Tutela Cautelar e Tutela Antecipada: tutela sumária e de urgência (tentativa de sistematização). 2ª ed. São Paulo: Malheiros, 2001

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WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva; CONCEIÇÃO. Maria Lúcia Lins; e MELLO, Rogério Licastro Torres de. Primeiros comentários ao novo CPC. Artigo por artigo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015.

Notas:

(1) NERY JR., Nelso; anery, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil comentado e legislação processual civil extravagante em vigor. 6. Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, pag.523

(2) CARNEIRO, Paulo Cezar Pinheiro; PINHO, Humberto Dalla Bernardina de. O novo Código de Processo Civil anotado e comparado. Rio de Janeiro: Forense, 2015, p. 2015.

(3) "O caput traz a informação de que a tutela antecipada requerida de forma antecedente, nos termos do art. 303 anterior, torna-se estável se da decisão que a conceder não for interposto o respectivo recurso. Numa interpretação literal, o que terá o condão de ditar, ou não, a estabilização, será a providência recursal. Não havendo recurso, a decisão que antecipou a tutela tornar-se-á estável e o processo será extinto( § 1º). Frise-se: pela letra da lei, não basta que o réu conteste a demanda. Se não houver recurso da decisão que antecipou a tutela, esta se tornará estável e o processo, com ou sem contestação, será extinto. Essa forma de interpretação, a nosso ver não pode prevalecer. Em verdade, qualquer forma de oposição (v.g., contestação, reconvenção) deve ter o condão de evitar a extinção do processo. Basta a resistência, a manifestação do inconformismo do réu, a qual pode se dar não só pelo recurso. A vingar uma interpretação literal, antevê-se um risco potencial de aumento dos agravos de instrumento nessa situação, pois a parte seria obrigada a lançar mão do recurso se quiser que a ação prossiga e seja julgado o pedido final" (WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva; CONCEIÇÃO. Maria Lúcia Lins; e MELLO, Rogério Licastro Torres de. Primeiros comentários ao novo CPC. Artigo por artigo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p.512)

(4) Enunciado 33 do FPPC: Não cabe ação rescisória nos casos de estabilização da tutela antecipada de urgência.

(5) Na cognição exauriente o juiz necessita colher todas as provas necessárias À formação de sua convicção, ou seja, prioriza-se a segurança jurídica em detrimento da celeridade. Para maiores informações sobre as três modalidades de cognição (exauriente, sumária e superficial), remetemos o leitor a obra do Professor Kazuo Watanabe, Da Cognição no Processo Civil, 3. Ed. São Paulo: DPJ Editora, 2005.

(6) BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Tutela de urgência e efetividade do direito. Temas de direito processual civil: oitava série. São Paulo: Saraiva, 2004.

(7) Em passagem sobre a irreversibilidade como pressuposto da antecipação da tutela José Carlos Barbosa Moreira sustenta que "(...) Efeitos irreversíveis podem surgir, portanto, quer no caso de conceder-se, quer no caso de negar-se a antecipação. É mister encontrar uma saída para este beco. E a atitude mais razoável consiste em proceder a uma valoração comparativa dos riscos; em outras palavras, balancear os dois males, para escolher o melhor" ( BARBOSA MOREIRA, José Carlos, Por um processo socialmente efetivo do direito. In: Temas de Direito Processual Civil: oitava série. São Paulo: Saraiva, 2004.)

(8) ASSIS, Carlos Augusto Assis, Artigo : Reflexões sobre os Novos Rumos da Tutela de Urgência e da Evidência no Brasil pags. 252 a 256 , publicado em FUX, Luiz Fux, FREIRE , Alexandre, Dantas, Bruno, NUNES Dierle, DIDIER Jr. Fredie, MEDINA, José Miguel Garcia, CAMARGO, luiz Henrique Volpe, OLIVEIRA, Pedro Miranda de , Organizadores, Novas Tendências do Processo Civil - Estudos Sobre o Projeto de Novo Código de Processo Civil V. 2, 2014, ed.jus podivm.

(9) Cf. entre outros Athos de Gusmão Carneiro, Da antecipação da tutela, Rio de Janeiro: Forense, 3ª ed., 2002, p. 76-77; José Roberto Bedaque, Tutela Cautelar e Tutela Antecipada, tutelas sumárias e de urgência, São Paulo: Malheiros, 2ª ed., 2001, p. 344.

(10) "A evidência é uma situação processual em que determinados direitos se apresentam em juízo com mais facilidade do que outros. Há direitos que têm um substrato fático cuja prova pode ser feita facilmente. Esses direitos , cuja prova é mais fácil, são chamados de direitos evidentes, e por serem evidentes merecem tratamento diferenciado" (DIDIER JR. Curso de Direito Processual Civil, 8ª ed. Salvador: JusPodivm, 2007, vol. 1, pag. 397.)

(11) GRECO, Leonardo. A Tutela de urgência e a tutela de evidência no Código de Processo Civil de 2014/2015. Revista Eletrônica de Direito Processual, v. XIV, ano 8, jul-dez.2014, p. 296-330.

(12) "Essa forma de tutela distingue-se daquela do mandamus, porque não se trata de ato de autoridade apenas, mas também de ato particular; isto é, não exclui a tutela da evidência qualquer que seja a pessoa jurídica, quer de direito público quer d direito privado" ( FUX, Luiz. A tutela dos direitos evidentes. Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, Brasília, ano 2, n. 16, abr. 2000, p. 19.)

(13) "Esclareça-se, ainda sob o prisma procedimental, que a tutela da evidência sugere sumariedade ´formal´, como pretendem alguns, vale dizer: procedimento comprimido, que pode ordinarizar-se conforme o juízo considere ou não evidente o direito alegado. Assim, pleiteada a tutela de evidência e deferida a liminar antecipatória, o demandado deve ser citado para oferecer a sua defesa, quando, então, será observada a necessidade de prosseguir-se para confirmar o provimento, reverter as coisas ao estado anterior ou fixar-se as perdas e danos. Indeferida a tutela pela falta de evidência, prossegue-se, nos mesmos autos, para a dissipação dessa incerteza com as etapas necessárias ao descobrimento da verdade. Essa mutação procedimental in itinere, após o indeferimento da liminar é característica de vários processos, bastando recordar-se o modelo europeu e as antigas ações cominatórias, bem como os procedimentos especiais que recaem no rito ordinário após um preâmbulo ´especial´ como, v.g., o das ações possessórias, etc." (FUX, Luiz. A tutela dos direitos evidentes. Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, Brasília, ano 2, n. 16, abr. 2000, p. 24)

(14) " Essa forma de tutela distingue-se daquela do mandamus, porque não se trata de ato de autoridade apenas, mas também de ato particular; isto é, não exclui a tutela da evidência qualquer que seja a pessoa jurídica, quer de direito público quer d direito privado" ( FUX, Luiz. A tutela dos direitos evidentes. Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, Brasília, ano 2, n. 16, abr. 2000, p. 19.)

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