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Doutrina

Acompanhamento do advogado às perícias administrativas e judiciais nos benefícios previdenciários por incapacidade


Autor:
DALBON, Camila Bastos Moura

RESUMO

Este trabalho visa analisar e demonstrar a possibilidade de acompanhamento do Advogado às perícias médicas, realizadas no âmbito administrativo e judicial, com vistas à concessão dos benefícios previdenciários por incapacidade. Serão apresentadas as previsões legais, impedimentos e benefícios que a conduta pode trazer ao segurado periciando e à produção de provas nos procedimentos administrativos e judicias, com a explanação das correntes existentes.

1. INTRODUÇÃO

Dentre os direitos previstos pela Constituição Federal, destacamos a proteção à pessoa, no sentido de amparo nas situações de necessidades decorrentes de incapacidade à atividade que lhe garanta o sustento, com vistas a manutenção da subsistência própria e de sua família, em respeito à dignidade da pessoa humana.

A proteção à incapacidade está no Artigo 201, I da Carta Magna.

A atividade profissional do Advogado também é encontrada no Artigo 133 da CF/88, que por sua vez atua no sentido de buscar a efetiva concessão de benefícios previdenciários por incapacidade comprovada por Perícia Médica, para os casos de Auxílio Doença e Aposentadoria por Invalidez, nas esferas administrativa e judicial, um papel de suma importância.

Com objetivo de uma simples análise, o presente artigo visa demonstrar a importância de acompanhamento do Advogado ao ato de Perícia Médica, com vistas ao exercício de ampla defesa, e também apoio ao Segurado que busca a proteção da Previdência Social.

2. PERÍCIA MÉDICA

Perícia Médica é o ato pelo qual, o Médico Perito, tanto na esfera administrativa quanto judicial, realiza a capacidade do Segurado para o trabalho e desenvolvimento das demais tarefas cotidianas.

Conforme preceitua José Alberto de Abreu Gonçalves, Perícia Médica: "É a avaliação médico-pericial necessária para a concessão ou indeferimento dos benefícios de auxílio-doença (previdenciário ou acidentário), auxílio-acidente e aposentadoria por invalidez e de pensão por morte, nos casos de dependentes inválidos."(1), porém analisaremos somente os benefícios de auxílio doença e aposentadoria por invalidez.

O Médico Perito deve ser especialista na enfermidade que acomete o Periciando, para que possa realizar completa análise da incapacidade que ensejará ou não, a concessão de benefício previdenciário.

A conclusão do laudo pericial goza de presunção de veracidade, porém o resultado pode ser contestado e impugnado.

Dentre as atribuições do Médico Perito, destacamos que é vedado desrespeitar a prescrição ou tratamento do Periciado indicado pelo Médico Assistencialista, salvo em benefício do mesmo, o que é previsto pelos Artigo 52 e 97 do Código de Ética Médica.

Ou seja, a análise pericial médica é essencial nos pedidos de benefícios por incapacidade, sendo o que define a situação de o estado de saúde do Periciado Segurado, e permite atestar período mínimo de afastamento de suas atividades laborais e habituais, bem como definir a situação de irrecuperabilidade que enseja aposentadoria por invalidez.

3. BENEFÍCIOS POR INCAPACIDADE

Os benefícios por incapacidade previstos pelo Regime Geral da Previdência Social no país, são o Auxílio Doença e a Aposentadoria por Invalidez.

Os benefícios previdenciários por incapacidade, podem ser definidos como prestação previdenciária ao Segurado impedido de exercer labor e produzir renda apta a prover-se e à sua família.

Não serão concedidos, caso no momento da filiação o Segurado já seja portador da enfermidade incapacitante, salvo as situações de agravamento e progressão.

Não trataremos do Auxílio Acidente, posto que trata-se de benefício indenizatório por sequelas que reduzem a capacidade para o trabalho, e não decorre de incapacidade para exercício de toda a qualquer atividade.

3.1. AUXÍLIO DOENÇA

O Auxílio Doença é regido pelos Artigos 59 à 63 da Lei de Benefícios nº 8.213/91, Artigos 71 à 80 do Regulamento da Previdência Social, e na Instrução Normativa 77/2015 nos Artigos 300 à 317.

Fábio Zambitte Ibrahim o define como: "O auxílio-doença é benefício não programado, decorrente da incapacidade temporária do segurado para o seu trabalho habitual. Porém, somente será devido, para empregados, se a incapacidade for superior a determinado lapso temporal, fixado em dias."(2)

Para sua concessão, é necessário que o Segurado à ocasião da incapacidade ostente qualidade de Segurado, tenha cumprido a carência mínima exigida, salvo nos casos de acidentes de qualquer natureza, e que a incapacidade laboral se comprove através de perícia médica, e por fim, que a impossibilidade para desempenho de suas atividades seja total e temporária.

3.2. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ

A Aposentadoria por Invalidez é regulada pelos Artigos 213 à 224 da Instrução Normativa 77/2015, Artigos 42 à 47 da Lei de Benefícios 8.213/91, 3 Artigos 43 à 50 do Regulamento da Previdência Social.

Mozart Victor Russomano conceitua: "aposentadoria por invalidez é o benefício decorrente da incapacidade do segurado para o trabalho, sem perspectiva de reabilitação para o exercício de atividade capaz de lhe assegurar a subsistência".(3)

Para a concessão da Aposentadoria por Invalidez não há necessidade de prévia concessão de Auxílio Doença, desde que a perícia médica que o concedeu o considere como insuscetível de recuperação à suas atividades laborais, e não haja possibilidade de reabilitação profissional.

4. PROCESSO ADMINISTRATIVO

De acordo com a Carta de Serviços ao Cidadão, o protocolo para a concessão de benefícios previdenciários, requer prévio agendamento pelos canais de atendimento, que por sua vez prevê a possibilidade de marcação de perícia somente para o Auxílio Doença, e a Aposentadoria por Invalidez fica à cargo de conversão do pedido ao Perito Médico no momento de realização do ato, o que por si só já representa cerceamento do exercício de direitos ao Segurado.

A Instrução Normativa 77/2015, em seus Artigos 410 à 412 regulamenta a realização de exame médico pericial, não constando nenhum impedimento que o ato seja realizado com acompanhante do Segurado, portanto se não há vedação é legítima a possibilidade de acompanhamento do ato pericial administrativo.

Porém, no sitio da Autarquia INSS - Instituto Nacional do Seguro Social, existe formulário de solicitação de acompanhante, com a ressalva: "O pedido será analisado pelo perito médico e poderá ser negado, com a devida fundamentação, caso a presença de terceiro possa interferir no ato pericial."(4)

5. PROCEDIMENTO JUDICIAL

Havendo o indeferimento administrativo do pedido de benefício previdenciário por incapacidade, eventuais restabelecimentos e conversões, é possível o pedido judicial do mesmo.

Conforme exposto pelo Artigo 156 do Código de Processo Civil, quando houver necessidade de conhecimento técnico específico para produção de provas, será necessária a participação de Perito para apurar e comprovar as alegações do feito.

A prova pericial, é prevista pelos Artigos 464 à 480 do Estatuto Processual Civil.

O juiz nomeará o Perito, e estipulará prazo para apresentação do laudo, ciente o expert deverá apresentar proposta de honorários, meios de contato, e currículo com comprovação de especialidade.

As partes poderão impugnar fundamentadamente a nomeação, formular quesitos, e indicar assistente técnico.

O Artigo 466, § 2º do CPC, prevê: "Art. 466. O perito cumprirá escrupulosamente o encargo que lhe foi cometido, independentemente de termo de compromisso. ... § 2º O perito deve assegurar aos assistentes das partes o acesso e o acompanhamento das diligências e dos exames que realizar, com prévia comunicação, comprovada nos autos, com antecedência mínima de 5 (cinco) dias."

Ou seja, há previsão legal para acompanhamento da perícia, sendo obrigação do Perito possibilitar a participação no ato.

Ocorre, que nos casos de Perícia Médica, diferente das outras modalidades e especialidades, envolve questões de Ética Médica, e privacidade do Periciando.

Uma questão interessante para análise se infere ao fato do Juiz autorizar o acompanhamento pelo Advogado, e se no ato pericial o Médico discordar da decisão, incorrerá em desobediência de ordem judicial?

Em análise da jurisprudência há decisões nos 02 sentidos, deferir e não deferir:

"PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. PERÍCIA MÉDICA ACOMPANHADA POR PROCURADOR DA PARTE AUTORA. DESCABIMENTO.

- Inexiste ilegitimidade no ato do perito médico judicial consistente em impedir a presença do advogado do periciando, durante a realização do exame.

- Conforme ressaltado, "os advogados não possuem conhecimento técnico específico que possa auxiliar o ato pericial, em nada contribuindo a sua presença".

- Faculdade de indicar assistente técnico, e por ele se fazer acompanhar .

- Agravo de instrumento a que se nega provimento

(Agravo de Instrumento nº 2009.03.00.018001-5, Rel. Des. Federal Therezinha Cazerta, j. 08/03/2010, v.u., D.E. de 05/04/2010)."

E localizamos julgado favorável:

EMENTA Nº 009/2014/PCA. EXAME MÉDICO-PERICIAL. ACOMPANHAMENTO POR ADVOGADO. ATO PROCESSUAL. PRERROGATIVA PROFISSIONAL DA ADVOCACIA. 1. O acompanhamento de seu cliente em exame médico a ser realizado por determinação judicial a título de prova pericial é direito da parte e prerrogativa profissional da advocacia; 2. O Parecer nº 009/2006, do Conselho Federal de Medicina, não pode ser utilizado como fundamento para impedir o advogado de acompanhar o seu cliente em perícia médica determinada judicialmente, eis que constitui parte essencial de ato processual, qual seja, prova pericial. Acórdão: Vistos, relatados e discutidos os autos do processo em referência, acordam os membros da 1ª Câmara do CFOAB, por unanimidade, em conhecer do recurso e dar-lhe provimento parcial, nos termos do voto do Relator, que integra o presente. Impedido de votar o representante da OAB/Santa Catarina. Brasília, 11 de fevereiro de 2014. Cláudio Pereira de Souza Neto, Presidente. Maurício Gentil Monteiro, Relator. (DOU, S.1, 25.02.2014, p. 161) RECURSO N. 49.0000.2013.011315-8/PCA. Recte: Amanda Galvani de Lima OAB/SC 26688. Recdo: Conselho Seccional da OAB/Santa Catarina. Interessado: Flávio de Azevedo Grandis (Perito Médico). (Adv: Neri José Bruggemann Júnior OAB/SC 12884). Relator: Conselheiro Federal Mauricio Gentil Monteiro

Por fim, consideramos que a prática de ato processual sem a participação de Advogado, torna-o sem efeito, e fere o princípio do devido processo legal, sendo imperioso o acompanhamento de Advogado à Perícia Médica Judicial, posto que qualquer ato processual prescinde da presença do Advogado.

6. NOTA TÉCNICA 44/2012 DO CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA

Após diversas tentativas de um Advogado acompanhar seus clientes em perícias médicas, o mesmo suscitou a OAB, que por sua vez questionou o Conselho Federal de Medicina que emitiu a Nota Técnica 44/2012.

O resultado obtido com o procedimento, autoriza o acompanhamento por Advogado aos atos periciais administrativos e federais, desde que não interfira na análise médica, com o único intuito de conforto ao Periciando, sendo permitido ao Perito Médico recusar a presença do acompanhante, mediante fundamentação escrita.

Segue Ementa:

EXAME MÉDICO-PERICIAL. PRESENÇA DE ADVOGADO A PEDIDO DO PERICIANDO. POSSIBILIDADE. MERO CONFORTO PSICOLÓGICO. SIGILO PROFISSIONAL PRESERVADO. AUTONOMIA PROFISSIONAL DO PERITO. GARANTIA DIANTE DA NÃO INTERVENÇÃO NO ATO PERICIAL PELO ADVOGADO. DIREITO DO MÉDICO-PERITO DE DECIDIR A RESPEITO DA PRESENÇA DO ADVOGADO CASO SE SINTA PRESSIONADO. NECESSIDADE DE JUSTIFICAÇÃO POR ESCRITO.

Nota Técnica de Expediente nº 044/2012, do SEJUR.

Expedientes nº 7091/2012; 7624/2012; 8456/2012; 10299/2012

É uma imensa vitória o referido documento exarado, porém é difícil o cumprimento do mesmo pelos Peritos que oferecem resistência contínua, infundada e descumprindo a Nota Técnica supra, sendo incomum a prática nos casos concretos.

7. CÓDIGO DE ÉTICA MÉDICA

O Código de Ética Médica, Resolução CFM n. 1931, de 17 de setembro 2009, revisado, em 13 de abril de 2010, possui em seu texto legal a previsão de que: "as normas do Código de Ética Médica devem submeter-se aos dispositivos constitucionais vigentes".

Pois bem, o próprio documento legal regulamentador do exercício profissional, aplicável aos médicos, em seu corpo determina a submissão à Constituição Federal.

O sigilo profissional consta nos Artigos 73 à 79, e as normas relativas à auditoria e perícia, encontramos nos Artigos 92 à 98.

Destaca-se, que o sigilo profissional é do paciente/periciando e não do Médico, sendo possível mediante autorização e concordância expressa, por livre e espontânea vontade, que seu Advogado procurador no pleito o acompanhe na realização do ato pericial, como meio de lhe proporcionar conforto e segurança, sendo sua situação bastante fragilizada em decorrência da incapacidade laboral.

Resta evidente, que a decisão de acompanhamento ou não pelo Advogado é privativa do Paciente/Periciando, permitindo ao Perito indeferir mediante fundamentada decisão, e não à sua vontade e conveniência.

8. MANUAL DE PERÍCIAS MÉDICAS ADMINISTRATIVAS

A Autarquia INSS - Instituto Nacional do Seguro Social, emitiu o Manual de Perícia Médica da Previdência Social(5), que entre seus preceitos básicos dispõe que o ato médico-pericial administrativo tem por objeto a avaliação de incapacidade laboral, e análise de benefícios assistenciais e indenizatórios, e reconhecimento de atividade especial, bem como a realização de perícia fica à cargo de profissional habilitado e previamente treinado, e também que o pronunciamento do perito produz efeitos na esfera administrativa, com possibilidade de discussão recursal administrativa ou judicial.

O referido instrumento regulamenta a realização de perícia médica administrativa, organiza e divide setores hierárquicos ou não, expõe as normas de procedimento.

Em relação ao acompanhamento de perícia, somente é citada a figura do acompanhante, para auxílio em deslocamento do Periciando, quando suas condições de saúde assim o exigirem, e nos casos em que o beneficiário for menor de idade.

Não se verifica no referido documento, em todo seu texto legal, a figura do Advogado para acompanhamento em Perícia Médica.

9. CONCLUSÃO

Em análise desta pesquisa, verifica-se que há vasta fundamentação para que o Advogado acompanhe o Periciando ao ato de análise administrativa ou judicial de incapacidade, porém, é visível a resistência dos Srs Peritos e Juízes em autorizar o acompanhamento.

Em muitos casos, o Segurado que passará por Perícia Médica, encontra-se em situação muito debilitada, constrangido, e não raro trata-se de cidadão humilde e hipossuficiente técnico, sendo que o acompanhamento de seu patrono lhe traria maior conforto e segurança para comparecimento ao ato.

Quanto ao sigilo médico, este se refere ao Paciente/Periciado, o que permite ao mesmo, a autorização para acompanhamento do ato pericial, sendo seu o direito ao sigilo, e não do profissional que realizará o exame.

Ressalta-se, que em muitas ocasiões o Periciado está em situação de vulnerabilidade social, sem qualquer fonte de manutenção da sua sobrevivência e de sua família, o que por si só o estigmatiza e fragiliza.

Desta forma, entendemos pela importância de acompanhamento pelo Advogado às Perícias Médicas e Administrativas e Judiciais, como meio de oferecer conforto e segurança ao Periciado, e ainda por tratar-se de ato processual no âmbito administrativo e judicial, o que se permite pela farta fundamentação legal.

10. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

AGOSTINHO, Theodoro Vicente. GOUVEIA, Michel Oliveira. Processo administrativo previdenciário: teoria e prática: incluindo modelos de requerimentos e recursos administrativos. 1. ed.. São Paulo: LTr, 2015. 150p.

CASTRO, Carlos Alberto Pereira de. LAZZARI, João Batista. Manual de direito previdenciário. 19. ed. rev., atual. e ampl.. Rio de Janeiro: Forense, 2016. 1456p.

IBRAHIM, Fábio Zambite. Resumo de direito previdenciário. 15. ed.. Rio de Janeiro: Impetus, 2016. 468p.

GONÇALVES, José Alberto de Abreu. Perícias Médicas Previdenciárias, Doenças Ocupacionais e Acidentes do Trabalho em 1300 Perguntas e Respostas. 1. ed.. São Paulo: LTr, 2016. 286p.

GOUVEIA, Carlos Alberto Vieira de. Benefício por Incapacidade & Perícia Médica. Manual Prático. 2. ed.. Curitiba: Juruá, 2015. 338p.

LOPES JUNIOR, Nilson Martins. Legislação de direito previdenciário. 11. ed.. São Paulo: Rideel, 2016. 452p.

MARTINEZ, Wladimir Novaes. A Prova do Direito Previdenciário. 4. ed.. São Paulo: LTr, 2015. 332p.

NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito processual civil - volume único. 8. ed.. Salvador: Ed. JusPodivm, 2016. 1760p.

VadeMecum Compacto de Direito Rideel / Obra Coletiva de autoria da Editora Rideel. 11. ed.. São Paulo: Rideel, 2016. 1988p.

INSTRUÇÃO NORMATIVA INSS/PRES Nº 77, DE 21 DE JANEIRO DE 2015 - DOU DE 22/01/2015 - <http://sislex.previdencia.gov.br/paginas/38/inss-pres/2015/77.htm> - acesso em 23/01/2017

MANUAL DE PERÍCIA MÉDICA DA PREVIDÊNCIA SOCIAL - <http://www.consultaesic.cgu.gov.br/busca/dados/Lists/Pedido/Attachments/438067/RESPOSTA_RECURSO_2_manualpericiamedica%20(1).pdf> - acesso em 23/01/2017

NOTAS:

(1) GONÇALVES, José Alberto de Abreu. Perícias Médicas Previdenciárias, Doenças Ocupacionais e Acidentes do Trabalho. 1. ed., São Paulo: LTr, 2016, p.128

(2) IBRAHIM, Fábio Zambitte. Resumo de Direito Previdenciário. 15. ed., Rio de Janeiro: Impetus, 2016, p. 394.

(3) RUSSOMANO, Mozart Victor. Comentários à Consolidação da leis da Previdência Social. 2. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 1981, p. 135.

(4) http://www.previdencia.gov.br/servicos-ao-cidadao/todos-os-servicos/auxilio-doenca/

(5) MANUAL DE PERÍCIA MÉDICA DA PREVIDÊNCIA SOCIAL - http://www.consultaesic.cgu.gov.br/busca/dados/Lists/Pedido/Attachments/438067/RESPOSTA_RECURSO_2_manualpericiamedica%20(1).pdf - acesso em 23/01/2017

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