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Doutrina

A destinação da herança: implicações quanto ao nascituro


Autor:
SILVA, Ana Maria Porto da

Resumo

O presente trabalho destina-se ao estudo da destinação da herança e da função social que esta deve exercer perante a sociedade. A herança foi objeto de evolução histórica alterando o seu instituto e a forma como se transmite os bens do de cujus no decorrer dos anos. O trabalho estudará a destinação da herança aos herdeiros como forma indireta de aquisição de propriedade, seja por vocação legítima ou testamentária. O trabalho é fundamentado na dignidade da pessoa humana como forma de proteção aos direito de personalidade e segurança jurídica da tutela desses direitos, além disso, o trabalho tem por objetivo demonstrar a segurança no direito de ter conhecimento sobre a ancestralidade do indivíduo, e as suas formas de tutela.

Por fim o trabalho visa demonstrar a relevância dos direitos de personalidade e as suas formas de tutela.

INTRODUÇÃO

O direito de propriedade é garantido pela Constituição Federal pelo art. 5º caput, dentre as formas de aquisição de esta a sucessão ou o direito de herança, que assim como a propriedade é garantia fundamental, garantido no art.5º, XXX, da CF. Embora, o direito à herança seja garantido pela Carta Magna, esse direito apenas será efetivo quando forem cumpridos os requisitos para o seu exercício.

O instituto da sucessão foi modificado ao longo da história, sendo encontrados relatos de sucessão no direito canônico, no código de Hamurabi, no direito romano, até se alcançar a sucessão conhecida em tempos atuais.

A sucessão atualmente se dará pela morte, pela morte presumida ou pela ausência do detentor dos bens que serão transmitidos aos seus herdeiros. Embora atualmente o direito de herança seja pacifico e não seja o assunto principal entre os civilistas, que preferem a discussão de temas ainda controversos, há no instituto da sucessão pontos que deveriam ser considerados e analisados ao se discutir a sucessão.

A herança jacente e a herança vacante, por exemplo, como forma de destinação da herança ao estado, quando o de cujus não possuir herdeiros, em descendência, ascendência ou colateralidade, assim, há que se analisar se a destinação que está sendo dada à herança vacante esta cumprindo a sua função social, ou qual seria a melhor destinação para essa herança?

O tempo para a apropriação, pelo estado, da herança vacante é cinco anos após a decretação do estado de vacância, esse é outro tema controvertido, tendo em vista que durante esse tempo a herança permaneceria em poder do estado e sob sua administração, porém sem que este possa ter o domínio pleno dos bens vacantes.

Assim, surge o questionamento, cinco anos seriam suficientes para a aparição de um herdeiro? O prazo de vacância deveria ser reduzido?, após o prazo de vacância o Estado se torna capaz para assumir a herança, porém a destinação a ser dada à essa herança, encontra pontos divergentes, inicialmente a herança deve ser destinada a educação, porém essa destinação, de fato, muitas vezes não ocorre efetivamente.

A personalidade, como breve conceito, é a forma de apresentação psíquica do indivíduo, constituída por influências natas ao indivíduo e por influências externas, do ambiente em que vive, bem como por seus relacionamentos desde a primeira infância.

A família tem essencial influência para a personalidade do indivíduo, segundo Freud a família é a base da formação psicológica da criança, sendo "a criança o pai do homem", ou seja, na primeira infância é que a criança adquire as principais características do homem que se tornará na idade adulta.

Por ter sido idealizada em época em o que o patriarcalismo ainda era dominante a Constituição Federal adotou um modelo tradicional de família, formada pelo pai, pela mãe e filhos, modelo biológico de família.

A Carta Magna, garante ainda para a família o planejamento familiar, ou seja, o modelo patriarcal adotado pela Constituição está presente no momento em que a família é planejada. Nesse modelo a família deverá ser fruto de um planejamento entre um homem e uma mulher.

Esse modelo patriarcal, embora ainda esteja presente nos dias atuais, não deve ser considerado como o modelo majoritário de família, uma vez que as estruturas familiares se modificaram, e o modelo de família patriarcal perdeu espaço para as famílias monoparentais, homoparentais e socioafetivas.

Para a eficiência do planejamento familiar, a constituição garante às famílias o acesso à ciência e o seu uso para a formação de uma família, ou seja, a ciência também deverá contribuir para a formação da família, proporcionando àqueles que desejarem a possibilidade de sua formação.

Assim, os procedimentos de reprodução assistida são admitidos no ordenamento jurídico, como forma científica de proporcionar a reprodução humana e a formação das famílias.

Os processos de reprodução humana assistida são dois: os procedimentos homólogos e heterólogos são procedimentos que proporcionam aos casais que não alcançam a reprodução por meios naturais a possibilidade de reprodução com a utilização da ciência.

Os direitos inerentes à personalidade são estudados e garantidos pelo ordenamento jurídico, dentre esses direitos estão o direito à gerar e a dignidade humana.

O direito à paternidade e à formação de uma família é garantido a todos os indivíduos por meio da Constituição Federal, dessa forma a geração de um filho e a formação de uma família devem ser planejados.

Ainda em fase de geração, o nascituro possui alguns direitos inerentes à personalidade, como o direito à formação e a manutenção do estado, por meio da saúde da gestante, a saúde do nascituro, o direito a alimentação, visto que a gestante tem que ser provida de alimentação para o bom desenvolvimento do nascituro, o direito à expectativa de vida, à medida que o aborto é, via de regra, proibido pela legislação brasileira.

Após o nascimento com vida o indivíduo adquire os direitos inerentes à personalidade, estando no rol dos absolutamente incapazes para os atos da vida civil até os 16 anos, quando se tornará relativamente capaz, e após os 18 anos adquirirá capacidade para a prática dos atos da vida civil.

Porém, direitos de personalidade o indivíduo possui desde o seu nascimento, com vida, como o direito à vida, a liberdade, a segurança, a saúde, e dentre estes a dignidade da pessoa humana como direito fundamental e princípio constitucional.

A dignidade da pessoa humana deverá ser respeitada até mesmo no momento de sua morte, sendo que alguns dos direitos de personalidade ultrapassam a morte do indivíduo sendo protegidos até mesmo após a sua morte, em respeito a seus descendentes e ascendentes, como exemplo o direito à honra.

Assim, pode-se concluir que os direitos de personalidade, ultrapassam a vontade e a presença física do indivíduo, não abrangendo unicamente a este, mas alcançando, também, a todos que o cercam em linha de ancestralidade ou descendência.

1. DESENVOLVIMENTO HISTÓRICO DA SUCESSÃO

Desde os primórdios a sucessão de bens por meio de herança foi concebida e aceita perante as sociedades, na religião tem se na bíblia históricos de sucessões diversas por meio de genealogias, em que o filho homem primogênito tira o direito à benção e a levar consigo os bens de seu pai.

A primogenitura dava ao filho homem benefícios sobre os demais, sendo ele o responsável pela tribo de seu pai e pelo seu nome, bem como aos seus bens, nesse tempo a filha mulher não tinha direito à sucessão, visto que necessitava se casar momento em que deixaria a sua família e seguiria o marido.

Na história bíblica tem-se a relevância da sucessão por meio da primogenitura na história de Jacó e Esau, sendo o primeiro o filho mais novo, conseguiu a primogenitura ao se passar por seu irmão, o qual a trocou por um guisado em momento de fome, assim, Jacó com a ajuda de sua mãe recebeu a benção de seu pai, alcançando a primogenitura e com isso benefícios sobre a herança de seu pai.

Na lei mosaica temos o primeiro relato de sucessão feminina, na qual as quatro filhas de Zelofeade reclamaram a Moisés a herança de seu pai morto, que não teve filhos homens, reclamando a possessão dos bens em conjunto com os irmãos de seu pai, e levando o fato perante o Deus, Moisés obteve a seguinte resposta: " O que as filhas de Zelofeade falam é justo? certamente lhes darás possessão de herança entre os irmãos de seu pai? a herança de seu pai farás passara elas".

Assim, ocorreu a primeira sucessão feminina, pois até esse momento a sucessão poderia se dar apenas pelos filhos homens, sem essa determinação a sucessão se daria aos irmãos do pai falecido, visto que as mulheres anteriormente à essa estipulação não teriam o direito de herdar, foi quebrado o paradigma, no momento em que a sucessão foi concedida ao descendente independentemente de sexo.

No Código de Hamurabi de 2.000 a.C, haviam estipulações sobre a sucessão masculina e indiretamente sobre a feminina, ou seja os irmãos homens, teriam o direito de herança e de administração dos bens que lhes forem deixados, porem as mulheres, teriam direito a herança indiretamente, pois administração desses bens quando casada seria de seu marido e quando solteira de seus irmãos, se filha de concubina haviam regras próprias para a sucessão.

O Código de Hamurabi é precursor na concepção de sucessões, pois concebeu, ainda que primitivamente, conceitos de sucessões importantíssimos para a atualidade, como por exemplo, a herança do marido morto sendo deixada para os filhos e a separação da herança aos filhos da primeira e da segunda esposa, sendo que entre eles apenas seria dividida igualmente a herança pertencente ao pai, já a da primeira esposa apenas aos filhos desta.

A herança era estipulada de acordo com a filiação, se da primeira mulher, se da segunda, se da serva, os filhos homens cada um tinha a sua cota para receber da herança. As mulheres também tinham as suas cotas partes para recebimento, sendo estas feitas por meio de doações dos irmãos ou dos tios, não sendo a sucessão de forma direta do sucedido à descendente sucessora.

No Código de Manu, que foi criado após mais de dez séculos do Código de Hamurabi, temos que o primogênito era sobrelevado aos demais filhos, visto que este tinha a obrigação de cuidar dos demais, que estariam sempre sobre a sua tutela, os deveres do primogênito era a guarda dos bens e a administração dos bens e de toda a família de forma abrangente.

Na Grécia antiga a formação se dava para o coletivo, sendo o anseio daquela sociedade à exaltação do grupo, ali o sentimento era pelo bem coletivo, dessa forma a sucessão era pensada de forma coletiva para a exaltação da cidade, embora a herança permanecesse no âmbito familiar, as famílias possuíam com a Polis um sentimento enraizado e coletivo, em que o "Pater" era o chefe da família, o "nomos" era o patrimônio coletivo, ou seja, o legado de uma família.

Quem herdava os bens era o primogênito, porém esse tinha como obrigação, o zelo pelos bens coletivos, até mesmo pelos cultos aos antepassados, o "Pater" era o dono da casa que administrava o "nomos", o patrimônio familiar.

No direito Romano a sucessão foi concebida em quatro fases, desde a fundação do Império Romano até Justiniano em VI d.C., sendo estas a Lei das XII Tábuas, o Sistema Pretoriano, o Sistema do Direito Imperial e o Sistema Justiniano.

Enquanto vigorava a Lei das XII Tábuas, não havia distinção de sexo entre os herdeiros, sendo estes, enquanto o "Paterfamílias" estava vivo,coproprietários dos bens dos quais esse era detentor, após a sua morte os bens passavam a propriedade dos herdeiros.

Foi no direito romano que estipulação de sucessão de por parte do estado e o instituto da herança jacente, ou seja, o estado como administrador dos bens do de cujus que não possuía herdeiros conhecidos, ou a jacência da herança em decorrência do lapso temporal entre a morte do sucedido e a posse dos bens pelo sucessor.

Na fase Justiniana parte da herança era obrigatoriamente dos parentes mais próximos do de cujus, sendo criadas as classes de herdeiros divididos em: descendentes, ascendentes, colaterais privilegiados e colaterais ordinários, nessa fase a esposa também receberia até um quarto dos bens deixados como herança.

O testamento, no direito romano, era a forma legítima de sucessão, sendo considerada uma desonra à pessoa, o falecimento sem que esta tenha dado destinação a seus bens, ou seja, a vontade do sucedido prevalecia sempre, porém o Sistema Justiniano alterou essa concepção de prevalência testamentária, tornando a sucessão legítima por ordem de vocação hereditária, determinando como ordem de sucessão necessária: os descendentes, ascendentes, os colaterais e por fim o cônjuge supérstite.

Na Idade Média, com a predominância do direito canônico, a igreja passou a deter o poder e a delimitar o alcance da sucessão, sendo que os bens dos clérigos que faleciam eram herdados pela igreja católica, bem como no sistema feudal em que a primogenitura voltou a prevalecer perante os demais herdeiros. O testamento voltou a ser considerado como fundamental, pois era forma de inclusão da igreja como sucessora de bens do de cujus.

Em época marcada por revoluções, o Código de Napoleão trouxe a sucessão intimamente ligada à propriedade, excluindo a visão do direito canônico de que a sucessão deveria também respeitar os princípios divinos, o Código estipulava a transmissão da herança do sucedido aos sucessores, de forma estritamente interligada com a propriedade.

Com o advento da modernidade, o instituto da sucessão se tornou mais abrangente, alcançando não apenas os bens materiais, mas também os imateriais, como a propriedade industrial e o direito de autor.

2. DA SUCESSÃO NO BRASIL

O Código Civil de 1916, com toda a sua influência no direito germânico, tratava a sucessão de vaga, tratando a sucessão legítima e a testamentária por regras gerais, não especificando as suas normas de maneira estrita, eram admitidos conceitos e formas de sucessão, porém estes não eram suficientes para abranger todos os casos concretos.

Com o advento da Constituição de 1988, e a transformação do direito de suceder em cláusula pétrea e garantia fundamental ao indivíduo, foi sentida a necessidade de se alterar o que estava disposto no de forma vaga no Código Civil de 1916.

Por estarem superados e de forma vaga, o legislador ao redigir o Código Civil de 2002, repensou os conceitos e as normatizações referentes à sucessão e à destinação da herança.

3. A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA COMO FUNDAMENTO DOS DIREITOS DE PERSONALIDADE

A dignidade da pessoa humana é fundamento da República Federativa do Brasil, descrito no art. 1º, III da Carta Magna, sendo princípio constitucional, toda ação e todos os direitos emanados da legislação nacional devem emanar desse princípio.

A dignidade da pessoa humana deve ser fundamento principal para os direitos de personalidade, pois é por esse princípio que se conceitua todo o preceito de direto de personalidade. Antes de adentrar no conceito de dignidade, é preciso conceituar a pessoa humana, para Antônio Chaves:

O sentido primitivo correspondia à do verbo personare, isto é, fazer ressoar, fazer retumbar, ferir com um som, atroar. Originalmente, dava-se o nome de pessoa às mascaras usadas pelos atores romanos nas representações.

Tinha, numa abertura que se ajustava aos lábios, umas lâminas metálicas que aumentavam a sonoridade, e o volume da voz.(1)

Em um conceito breve, a pessoa é considerada como todo ser humano com vida. Sendo que essa afirmação remete ao questionamento, qual é o momento em que se inicia a vida? para a ciência no momento em que o óvulo fecundado se estabiliza no útero da mulher, porém para efeitos jurídicos essa afirmação, não concede a capacidade para ser possuidor de todos os direitos inerentes à pessoa, configurando apenas a expectativa de obtenção de direitos inerentes à personalidade.

O princípio da dignidade humana é abrangente e alcança até mesmo àquele que possui apenas expectativa de vida, o nascituro, garantindo-lhe uma geração de digna, e a segurança jurídica dessa expectativa, quando dá origem à proibição do aborto.

A dignidade da pessoa humana por ser abrangente, está presente em todos os aspectos da vida do indivíduo, desde o seu nascimento até a sua morte, garantindo-lhe o bem estar. Na constituição da família a dignidade da pessoa humana encontra-se amparando os direitos dos filhos e de um planejamento familiar de forma concreta, dando todo o suporte para a sua constituição, inclusive o suporte científico.

4. Conceito de direito de personalidade

Os direitos de personalidade não possuem um conceito bem delimitado perante o Código Civil Brasileiro, seu conceito está amparado no conjunto de garantias e direitos fundamentais elencados no art. 5º da CF. Para Silvio Romero Beltrão(2):

Com os direitos da personalidade, quer-se fazer referência a um conjunto de bens que são tão próprios do indivíduos, que chegam a se confundir com ele mesmo e constituem as manifestações da personalidade do próprio sujeito.

Em mesmo sentido Beltrão apud Francesco Messineo, ensina:

Que a pessoa não pode ser ao mesmo tempo sujeito e objeto do direito no direito da personalidade o seu objeto não é a pessoa, mas um atributo seu

atributo este que é objeto, não enquanto conexo com a pessoa, mas enquanto matéria de fato da tutela jurídica contra o abuso ou usurpação por parte de outro sujeito.

Esse pensamento traz um conceito positivista dos direitos de personalidade, há aqueles, porém que creem em um conceito naturalista dos direitos de personalidade conceituando-os como inatos, a exemplo de Carlos Alberto Bittar(3):

Entendemos que os direitos da personalidade constituem direitos inatos - como a maioria dos escritores ora atesta - cabendo ao Estado apenas reconhecê-los e sancioná-los em um ou em outro plano do direito positivo - em nível constitucional ou em nível de legislação ordinária - e dotando-os

de proteção própria, conforme o tipo de relacionamento a que se volte, [...].

Ao analisar os direitos e garantias fundamentais como direitos de personalizada pode-se concluir, que o entendimento naturalista de Bittar, não deve ser considerado em sua totalidade, embora alguns direitos de personalidade sejam inatos ao indivíduos, outros devem ser adquiridos, que são aqueles que estão no plano da aquisição, como por exemplo o direito de autor.

Para a aquisição desses direitos é necessária a pratica de atos aquisitivos, no caso do direito do autor, é direito de personalidade, porém para a sua aquisição é necessária a prática do ato da escrita, porém há aqueles direitos que são inatos ao homem como o direito à vida, adquirido com o nascimento.

5. A ciência colaborando com a formação da família - a escolha por gerar.

A Constituição Federal protege a família como instituto formador dos indivíduos, sendo o direito a se ter uma família direito fundamental e por este motivo direito de personalidade. A família é considerada pelo art. 226 da Constituição Federal, a base da sociedade.

No § 7º do art. 226, a CF prevê o planejamento familiar, como livre decisão do casal, e ensejando que compete ao Estado propiciar os recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, baseando-se no princípio da dignidade humana e da paternidade responsável.

O art. 1.596 do Código Civil, inspirado pelo art. 227, § 6º, determina que " os filhos, havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas a filiação."

O art. 1.597 do Código Civil, estipula a presunção de filhos concebidos na constância do casamento, àqueles concebido por inseminação homóloga, mesmo após a morte do companheiro, e por inseminação artificial heteróloga.

A Resolução 1.957 do Conselho Federal de Medicina dispõe sobre as normas éticas para a utilização das técnicas de reprodução assistida, assim aqueles que não conseguem a formação de uma família por meios naturais de reprodução, podem, conceber por meio da reprodução assistida.

A reprodução assistida é uma escolha do casal, porém está assinalada entre os direitos de personalidade para a formação da família. Embora o conceito de família tenha se alterado, desde a promulgação da Constituição Federal, tendo deixado o modelo patriarcal de prevalecer entre os modelos atuais de família.

Com a reestruturação dos modelos familiares, e com a prevalência das famílias monoparentais e homoparentais, a reprodução assistida está cada vez

sendo mais útil para as famílias que não conseguem reproduzir por meios naturais.

O direito de gerar assim como o direito à reprodução assistida é direito fundamental, visto que para a formação da família há a necessidade do gerar.

Assim, a reprodução assistida por meio heterólogo se fez necessária para dar aos novos modelos familiares o direito ao gerar e consequentemente constituir família.

6. Da busca pela ancestralidade

A doação do material reprodutivo para a reprodução assistida, não poderá possuir caráter lucrativo ou comercial, os doadores não devem conhecer a identidade dos receptores e vice-versa, uma vez que é obrigatório o sigilo sobre a identidade dos doadores de gametas e embriões, bem como dos receptores.

As clínicas deverão manter, de f orma permanente, um registro de dados clínicos de caráter geral, características fenotípicas e uma amostra de material celular dos doadores.

O direito à inviolabilidade da intimidade é garantia fundamental e deve ser considerado no que se refere à reprodução assistida heteróloga, visto que a quebra do mesmo poderia gerar situações bastante desagradáveis para os doadores.

Porém há casos em que deve-se considerar o princípio da proporcionalidade e adequação, nos casos em que a não satisfação do direito de personalidade de conhecer a origem genética seria mais lesivo que a violação do sigilo dos doadores de gametas, uma vez que a identificação destes, não revelaria paternidade ou maternidade, mas apenas revelaria a genealogia do indivíduo.

No momento atual a filiação pode ser considerada com base apenas no critério afetivo e não apenas com base no critério biológico, dessa forma não se considera a mais a filiação apenas pelo parentesco consanguíneo.

O princípio da afetividade vincula o parentesco ao fator da socioafetividade, sendo assim, o convívio e a relação de afeto entre pais e filhos de forma pública e notória dentro da sociedade é o bastante para que se configure a filiação socioafetiva.

O direito ao patrimônio genético é direito fundamental, a pessoa gerada por inseminação artificial heteróloga, tem o direito fundamental ao patrimônio genético como toda e qualquer pessoa, Paulo Lôbo ensina:

O direito ao conhecimento da origem genética não está coligado necessária ou exclusivamente à presunção de filiação e paternidade. Sua sede é o direito da personalidade, que toda pessoa humana é titular.

Para Goldhar " a ação com fins de declaração da origem genética, não poderá ser denominada ação de investigação de paternidade, por não ser esta a pretensão da ação, portanto não estaria em concordância com o que realmente com o que se almeja, o conhecimento da origem genética".

A declaração não criaria vínculo algum com o genitor, nem com os parentes do genitor, apenas se revelaria ao concebido por inseminação heteróloga sua identidadegenética, evitando-se assim relações incestuosas, impedimentos matrimoniais e até mesmo a realização de prognósticos de doenças de cunho genético, possibilitando-se a adoção de tratamentos adequados e eficazes para interromper os minimizar futuras enfermidades hereditárias, da mesma forma entende os tribunais:

APELAÇÃO CIVEL - DIREITO DE FAMÍLIA - AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE C/C PETIÇÃO DE HERANÇA - DIREITO INDISPONÍVEL - IMPOSSIBILIDADE DE HOMOLOGAÇÃO DE ACORDO - PATERNIDADE SOCIOAFETIVA MANTIDA - RECURSO NÃO PROVIDO - a filiação sócio-afetiva é aquela em que se desenvolvem durante o tempo do convívio, laços de afeição e identidade pessoal, familiares e morais. À luz do princípio da dignidade humana, bem como do direito fundamental da criança e do adolescente à convivência familiar, traduz-se ser mais relevante a ideia de paternidade responsável, afetiva e solidária, do que a ligação exclusivamente sanguínea. Não se encontra em verdadeiro vício de consentimento em razão de erro, na medida em que o pai registral tinha conhecimento de que poderia não ser o pai biológico da criança. - De acordo com o art. 27 do ECA, o reconhecimento do estado de filiação é direito personalíssimo, indisponível e imprescritível, podendo ser exercitado contra os pais, ou seus herdeiros, sem qualquer restrição, observado o segredo de justiça. (TJMG, Relator: Vanessa Verdolim Hudson Andrade, Data de Julgamento:

11/02/2014, Câmaras Cíveis/ 1ª Câmara Cível)

Dessa forma, pode-se observar que os tribunais compreendem a paternidade socioafetiva como predominante, não reconhecendo a paternidade biológica, nem os efeitos dela decorrentes, apenas sendo possível o conhecimento da ancestralidade do indivíduo.

7. DA DESTINAÇÃO DA HERANÇA

O direito de suceder é garantia fundamental, porém é direito abstrato que se concretiza apenas com a morte do sucedido, após esse momento o direito de suceder deixa o plano de abstração e se concretiza, tornando-se

direito real, para o doutrinador Gilmar Ferreira Mendes:

Em verdade, nem todos, mas uma série de direitos fundamentais.

Destinam-se não apenas a garantir os direitos de liberdade em face do estado, mas também a estabelecer as bases essenciais da vida social.

Isso significa que disposições relacionadas com os direitos fundamentais devem ter aplicação direta nas relações privadas entre os indivíduos. Assim, os acordos de direito privado, os negócios e atos jurídicos não podem contrariar aquilo que se convencionou chamar ordem básica ou ordem pública.

O direito à sucessão está intimamente ligado ao direito de propriedade, sendo a sucessão forma de aquisição indireta de propriedade, ou seja, a propriedade é transmitida ao sucessor em decorrência da morte do sucedido, não havendo este adquirido por meios próprios.

A destinação da herança legítima da herança é feita na pessoa dos herdeiros, esses são os receptores da herança, a ideia central da garantida do direito de herança é a sucessão dos bens aos herdeiros legítimos ou testamentários.

Assim, os herdeiros não excluídos da capacidade de sucessão poderão exercer o seu direito de suceder após a morte, a morte presumida ou a decretação de ausência do sucedido, tornando-se proprietários dos bens transmitidos.

A sucessão será legitima a todos os herdeiros descendentes, mesmo que estes ainda não possuam capacidade para os atos da vida civil, a lei ainda prevê a filiação na constância do casamento ao nascituro e àquele que concebido por inseminação artificial homóloga post mortem.

8. DA SUCESSÃO PELO NASCITURO E PELA INSEMINAÇÃO ARTIFICIAL POST MORTEM

O nascituro terá direito à herança e à sucessão do de cujus, no momento em que ocorrer o seu nascimento com vida, uma vez que mesmo sendo possuidor de alguns direitos inerentes à personalidade, este apenas terá o direito a sucessão após o nascimento com vida, momento em que poderá suceder o de cujus. Tem-se que para a sucessão é necessário o nascimento com vida, posto que aquele que não obteve vida não alcançou o direito à sucessão, não alcançando a transmissão dos bens do de cujus para si.

O questionamento atual se dá em virtude daquele que nasce por inseminação artificial homóloga post mortem, uma vez que o sucedido pode manter o seu material genético armazenado para a reprodução assistida, e autorizar o seu uso pela sua esposa ou companheira.

Assim, o sucessor derivado daquele material genético poderia ser detentor de direitos de sucessão? Se a partilha de bens já houver sido realizada na data do nascimento do sucessor, a resposta a tal questionamento é negativa, porém se a partilha de bens ainda não houver sido realizada, poderá o sucessor no momento de seu nascimento se tornar capaz para suceder o de cujus. Isto se dá em virtude da abstração da herança, embora os bens que a compõem sejam um conjunto de bens materiais e imateriais, a sucessão é direito abstrato, que apenas se tornará concreto com a transmissão da propriedade do bens ao sucessor, no momento da partilha.

9. DA HERANÇA JACENTE

A destinação da herança encontra barreiras quando não há sucessor conhecido ou quando não há sucessores ao de cujus, o u até mesmo quando há a renúncia de todos os herdeiros à herança.

Nestes casos a herança não encontra destino nos herdeiros, sendo cabível ao estado a sua destinação resultando ao estado a adjudicação de seus bens e a nomeação de um administrador como curador provisório.

O estado de jacência da herança perdura até a habilitação de herdeiro que reivindique a herança ou até a declaração da vacância.

10. DO ESTADO DE VACÂNCIA E SUA FUNÇÃO SOCIAL

A declaração da vacância será feita após um ano da arrecadação dos bens do de cujus, desde que não ocorra habilitação de nenhum herdeiro, sendo que os bens serão decretados vacantes, ou seja, sem dono ou vagos.

Após o prazo de 5 anos da declaração da vacância os bens arrecadados deixam o estado de vacância e se tornam domínio público, sendo em via de regra destinados à educação.

Nesse aspecto é que se encontra a grande problemática da destinação da herança, uma vez que o direito sucessório está interligado diretamente ao direito de propriedade, a sucessão deverá, por meio da propriedade, cumprir a sua função social.

A destinação que atualmente é dada à herança pelo estado estaria cumprindo a sua função social? Esse é um questionamento que merece atenção, pois a herança ao se tornar propriedade do estado deve necessariamente cumprir a sua função social, sendo esta utilizada em benefício do bem público.

Porém não é o que ocorre na prática, o estado torna a herança vacante como sua propriedade e não a destina em favor do bem público ou da educação, muitas vezes deixando com que imóveis permaneçam fechados, e que quantias monetárias sejam utilizadas para financiamento de atos ilícitos, ou que permaneça a herança sem a correta administração.

CONCLUSÃO

A herança desde os primórdios vem sendo objeto de vastas discussões entre os juristas, sofrendo diversas modificações no decorrer da história, desde o Código de Hamurabi tem-se normatizações sobre o direito de suceder até os dias atuais.

O direito à herança se tornou no ordenamento jurídico brasileiro, cláusula pétrea, sendo incluído no art. 5º, XXX da Constituição Federal, com o advento do Código de 2002, o direito à sucessão foi normatizado de forma abrangente a quase todas as situações.

Porém, essa regulamentação trouxe para a sucessão uma pacificidade doutrinária, pois alguns temas que deveriam, ainda ser pauta de maiores discussão não possuem a atenção dos doutrinadores, como exemplo a destinação que se deve dar à herança, quando esta vir a ser apropriada pelo estado.

Os direitos de personalidade embora sejam inerentes ao homem, também são passíveis de aquisição em algumas hipóteses, embora a doutrina ainda não tenha chego a um consenso e muitos doutrinadores afirmem que os direitos de personalidade, são considerados direitos inatos, cabendo ao estado apenas a sua regulamentação.

A afirmação de que eles são passíveis de aquisição não está totalmente equivocada, uma vez que o direito existe porém deve ser adquirido em muitos casos, o direito de autor é um bom exemplo para ilustrar essa situação, pois para a sua aquisição à a necessidade da prática da autoria.

O direito a gerar e a constituição da família é direito de personalidade garantido pela constituição, que dá origem ao direito à reprodução assistida, como um meio fornecido pelo estado para a possibilidade de constituição de família.

Após o nascimento a figura da paternidade socioafetiva é prevalecente, não podendo a paternidade biológica ser reconhecida ou revelada, visto que a paternidade biológica apenas poderá ser revelada em casos específicos.

Assim, os direitos de personalidade, constituem direitos fundamentais e garantias constitucionais, não podendo ser excluída de sua aplicação o princípio da dignidade humana, uma vez que este é fonte basilar para este direito.

Outro aspecto relevante que necessita de maior atenção ao que se refere à apropriação da herança pelo estado é o cumprimento da função social, visto que a herança esta interligada diretamente ao conceito de patrimônio e por este motivo a função social da herança deve ser cumprida pelo estado.

Portanto, a relevância do patrimônio está proposta desde a sua concepção de aquisição direta, quanto indireta, sendo que ao se apropriar de herança deixada por pessoa que não possuía herdeiros, o estado deve dar a destinação mais apropriada à esta herança e fazer cumprir a sua função social.

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Abstract

This paper is intended to study the allocation of heritage and social function that it should exercise to society . Inheritance was historical evolution of object by changing his institute and the way it transmits the deceased's property over the years . The work will consider the allocation of the inheritance to as an indirect way of acquiring property, or by calling legitimate or testamentary . The work is based on the dignity of the human person as a means of protection of personality rights and legal certainty of the protection of these rights , in addition, the study aims to demonstrate the safety the right to have knowledge about the individual's ancestry , and their forms of protection. Finally, the study aims to demonstrate the relevance of personal rights and forms of protection.

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SZANIAWSKI, Elimar. D ireitos de personalidade e sua tutela. 2 . Ed. ver. Atual. e ampl. SãoPaulo: Editora Revista do Tribunais, 2005.

Notas:

(1) CHAVES, Antônio. Tratado de direito civil: parte geral. São Paulo: Revista dos tribunais, 1982. Tomo 1, p.305.

(2) BELTRÃO, Silvio Romero. Direitos de personalidade: de acordo com o Novo Código Civil. São Paulo: Atlas, 2005.

(3) BITTAR, Carlos Alberto. Os direitos de personalidade. 7 ed. atualizada por Eduardo Carlos Bianca Bittar. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2006. P. 7.

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