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Doutrina

Problemas na formação da relação jurídico-processual decorrentes da lei de repressão ao tráfico de drogas e a suspensão do processo após a notificação por edital


Autor:
BORCSIK, Sandor Krisztan

RESUMO: O presente ensaio examina a formação da relação jurídico-processual de acordo com a sistemática prevista na Lei nº 11.343/06 para a integração do réu ao processo, buscando identificar eventuais consequências indesejadas e solucionar incongruências sistêmicas do texto legal, de forma apta e eficaz, sem se descurar do princípio do devido processo legal, tendo em vista os resultados, a eficácia e, por consequência, a satisfação dos objetivos pretendidos pela lei de repressão ao tráfico ilícito de drogas.

1. INTRODUÇÃO

Frequentemente tem-se presenciado alterações legislativas levadas a efeito sem a necessária consideração dos sistemas e microssistemas então preestabelecidos, o que têm provocado distorções e incongruências processuais não previstas, gerando inevitáveis desdobramentos procedimentais provocados, sobretudo, pela operação deficitária do Direito, que nos distanciam do devido processo legal.

Partindo-se do pressuposto de que essa constatação é premente, bem como de que a identificação e correção dessas hipóteses são inadiáveis, o presente estudo busca apresentar solução adequada para o problema da formação da relação jurídico-processual que, na forma da lei de repressão ao tráfico ilícito de drogas, tem provocado a suspensão dos cursos do processo e da prescrição quando o denunciado não é encontrado para a citação pessoal, embora houvesse sido regularmente notificado e tivesse apresentado defesa prévia, exercendo plenamente a ampla defesa e o contraditório, com o conhecimento inequívoco da pretensão à futura ação penal em face dele já proposta.

Assim, o estudo parte da exposição sumária acerca dos atos de comunicação processual. A seguir, procede-se à análise da notificação e citação conforme estabelecido na Lei nº 11.343/06, identificando suas incongruências sistêmicas em face do ordenamento jurídico e da teoria geral do processo, com a demonstração da sequência heterodoxa do procedimento provocada pela imposição legal da necessária abertura de prazo para a apresentação de defesa prévia, anteriormente à análise acerca do recebimento ou rejeição da denúncia.

Prossegue-se, então, com a análise das consequências da sistemática legal adotada, cuja aplicação equivocada de seus dispositivos processuais acaba por fazer tábula rasa das garantias que pretendeu estabelecer ao denunciado de defender-se plenamente antes mesmo do recebimento da denúncia, o que acaba por não se coadunar com seus objetivos.

Por fim, cuida-se da relação jurídico-processual com vistas à superação dos problemas decorrentes da opção legislativa, acabando por considerar sua eficácia como subordinada ao implemento de condição suspensiva, consistente no recebimento da denúncia, à luz dos princípios da não surpresa - que tem ligação direta com a garantia constitucional do contraditório, da ampla defesa e da segurança jurídica - e da boa-fé objetiva, consubstanciado na regra nemo potest venire contra factum proprium.

2. ATOS DE COMUNICAÇÃO PROCESSUAL

Os atos de comunicação processual são importantes instrumentos dialético-informativos, praticados em momentos processuais específicos com vistas a alcançar determinada finalidade preestabelecida, segundo sua natureza.

A comunicação é desenvolvida de forma sequencial, ou seja, sucessivamente ao longo do curso do processo, fase após fase do procedimento, em regra por impulso oficial, de forma a permitir o exercício do contraditório e da ampla defesa, bem como o conhecimento da prática de atos processuais e de eventuais deveres e/ou ônus deles decorrentes, até a prolação de decisão definitiva.

Podem assumir as formas de citação, intimação e notificação, cada qual gerando efeitos diferentes e, por consequência, impulsionando a marcha processual de forma específica, segundo o procedimento em que inseridos, no tempo e forma predeterminados.

2.1. Citação

Citação é o ato pelo qual se faz o chamamento do demandado (Acusado) para integrar o processo, a fim de se defender das imputações que lhe são feitas mediante apresentação - no processo penal - de resposta escrita (CPP, arts. 396 e 396-A), bem assim para acompanhamento de seus atos e termos, até prolação de decisão definitiva, sob pena de revelia, lembrando que esta comporta efeitos diversos para o processo civil (CPC, arts. 344, 346 e 355, II) e para o processo penal (CPP, art. 367).

A citação é ato essencial à constituição da relação jurídico-processual, completando a formação do processo, nos termos do artigo 363 do CPP e, por isso, consiste em pressuposto processual de existência no que concerne ao demandado (Acusado), mesmo porque a relação jurídico-processual entre o demandante (Ministério Público ou Querelante) e o Estado-Juiz é formada simplesmente com a propositura da ação penal.

Bem por isso é considerada um direito processual e também uma garantia a ser conferida e assegurada pelo Estado aos seus habitantes, "em plena igualdade, a uma audiência justa e pública por parte de um tribunal independente e imparcial, para decidir sobre seus direitos e deveres ou do fundamento de qualquer acusação criminal", conforme disposto no artigo 10 da Declaração Universal dos Direitos Humanos(1).

Do conceito de citação se extrai, com facilidade, seu duplo propósito, quais sejam: Convocar o réu a Juízo (in ius vocatio) e cientificar-lhe do teor da demanda formulada, abrindo-lhe a oportunidade de defender-se (edictio actionis).

Apesar de sua indispensabilidade - sem a qual o processo sequer existe em relação ao demandado (CPP, arts. 564, inciso III, alínea 'e', e 570) - e da importância que lhe cabe por proporcionar o exercício do contraditório e da ampla defesa, a falta ou nulidade da citação é suprida pelo comparecimento espontâneo do réu.

Ainda, a mera deficiência do ato citatório acarreta nulidade relativa, o que impõe ao acusado a demonstração do prejuízo que lhe tenha sido acarretado. De fato, não há se confundir a nulidade absoluta do processo por inexistência de citação (CPP, art. 564, inciso III, alínea 'e') com hipóteses de vícios do ato que, muito embora tenham o condão de acarretar nulidade, de alguma forma não impediram ao réu tomar conhecimento do ajuizamento do processo em seu desfavor, tampouco que comparecesse espontaneamente, mesmo que apenas para arguí-la.

Com efeito, o Código de Processo Penal é estruturado sob o princípio de que inexiste nulidade sem prejuízo - pas de nullité sans grief -, o que privilegia a adoção do princípio da instrumentalidade das formas, que representam, antes, meios preestabelecidos para que se possam atingir as finalidades do processo-crime, dentre as quais o encontro, senão da verdade real, da versão mais próxima dela possível.

De fato, é o que se constata da simples leitura de seus dispositivos, os quais privilegiam o alcance da finalidade sobre a forma (CPP, arts. 563, 566 e 567), impõe a necessidade da demonstração de interesse na arguição da nulidade (CPP, art. 565), elencam hipóteses e formas para que sejam supridas (CPP, arts. 568 a 570), bem como as oportunidades para arguição e sua superação pela preclusão temporal (CPP, arts. 571 a 572).

2.2. Intimação

Intimação é a forma pela qual se dá ciência a alguém - partes ou terceiros - da prática dos atos e termos do processo. No que concerne às partes, a intimação lhes possibilita que participem ativamente do processo a fim de influenciar, a seu favor, na prolação da decisão final.

É através da intimação que o processo se desenvolve como instrumento dialético, progredindo de forma sequencial e em contraditório, segundo o procedimento legal próprio, até que possa ser proferida decisão final. Sem a intimação, não possível que o processo assim se desenvolva.

Com efeito, da interpretação do disposto no artigo 370 do CPP(2) pode-se extrair que a intimação se destina à cientificação de atos processuais consumados, aos quais não precisa estar agregado, necessariamente, nenhum comando para que o destinatário faça ou deixe de fazer alguma coisa a fim de que sobre ele recaia eventuais ônus impostos pela dialética processual.

Trata-se de ato praticado de ofício, ao longo de todo o procedimento, em função do chamado impulso oficial (art. 3º do CPP combinado com o art. 271 do CPC), cuja finalidade é possibilitar, por meio do conhecimento conferido às partes, o exercício do contraditório e da ampla defesa, com a exposição de suas razões, formulação de requerimentos e participação ativa, até definitiva entrega da prestação jurisdicional.

Importa observar que nas intimações do acusado, ofendido, testemunhas e demais pessoas que devam tomar conhecimento de qualquer ato, devem ser observadas, no que couberem, as rotinas atinentes à citação (CPP, art. 370). É dessa determinação que decorre a autorização legal para a intimação por hora certa e também por edital.

2.3. Notificação

Os conceitos de notificação e intimação não são tratados de maneira uniforme, quer pela doutrina, quer pela legislação, no entanto, em que pese a ausência de uniformidade no tratamento e utilização destes atos de comunicação processual, pode-se conceituar a notificação como a forma pela qual se dá ciência a alguém - partes ou terceiros - de seu dever e correspondente ônus de praticar determinado ato processual ou de adotar determinada conduta.

A notificação, portanto, consiste em uma intimação à qual é agregada determinada obrigação de fazer ou não fazer, com seus respectivos ônus.

Muito embora os atos de comunicação processual sejam distintos e tenham finalidades e consequências diversas, são eles empregados, inapropriadamente, uns no lugar dos outros; intimação fazendo vezes de notificação e vice-versa; notificação, ocasionalmente, utilizada com nítido caráter e efeitos de citação e esta, em alguns casos, com evidente caráter de intimação.

3. NOTIFICAÇÃO E CITAÇÃO - INCONGRUÊNCIAS SISTÊMICAS DA LEI nº 11.343/06

A Lei nº 11.343/06, que definiu os crimes e estabeleceu normas para repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas, determina em seu artigo 55 que, "oferecida a denúncia, o juiz ordenará a notificação do acusado para oferecer defesa prévia, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias".

Embora a adjetivação utilizada para qualificar a espécie de defesa- prévia - a ser apresentada em momento imediatamente subsequente à notificação, remeta ao entendimento de que ela antecede a defesa principal, sendo apenas preambular, precedente ou preparatória daquela que se seguirá após a citação, esse entendimento não guarda nenhuma correspondência com o procedimento previsto nos artigos 48 a 59 da referida lei de repressão ao tráfico ilícito de drogas.

Em verdade, trata-se de autêntica resposta à acusação, intitulada defesa prévia que, naquela sistemática legal, consiste na possibilidade de apresentação de exceções processuais (CPP, art. 95) e de defesa preliminar, na qual podem ser arguidas questões preliminares e, no mérito, invocadas todas as razões de defesa, apresentados documentos e justificações, especificadas provas cuja produção se pretenda e arroladas testemunhas, até o número de cinco (Lei nº 11.343/06, art. 55, § 1º).

Observe-se que já nesta fase inicial do processo o exercício do contraditório e da ampla defesa é extremamente amplo, valendo notar que a apresentação da defesa prévia [diga-se, resposta à acusação] é obrigatória, dispondo a lei que "se a resposta não for apresentada no prazo, o juiz nomeará defensor para oferecê-la em 10 (dez) dias, concedendo-lhe vista dos autos no ato de nomeação" (Lei nº 11.343/06, art. 55, § 3º).

Ainda, "se entender imprescindível, o juiz, no prazo máximo de 10 (dez) dias, determinará a apresentação do preso, realização de diligências, exames e perícias" (Lei nº 11.343/06, art. 55, § 5º), ou seja, está o magistrado autorizado a valer-se de iniciativa probatória de ofício, determinando a realização de diligências imprescindíveis ao esclarecimento dos fatos e à formação de seu convencimento, além daquelas já produzidas pelas partes.

Nesse contexto, a notificação determinada pela lei de repressão ao tráfico ilícito de drogas tem a função de levar ao conhecimento do denunciado a existência de uma ação penal em face dele ajuizada, bem como dos ônus de apresentar defesa e acompanhar seus atos e termos até decisão final, sujeitando-se à sorte do processo, é dizer, embora formalmente notificado, o denunciado é, em verdade, citado, com todas as consequências dela (citação) resultantes.

Percebe-se, nitidamente, que a relação jurídico-processual é aperfeiçoada com a notificação do denunciado e não em momento posterior, com sua citação para a audiência de interrogatório, instrução e julgamento, cuja real natureza e efeitos, como se verá, são as do ato de intimação.

Com efeito, aquele mesmo diploma legal dispõe, em seu artigo 56, que "recebida a denúncia, o juiz designará dia e hora para a audiência de instrução e julgamento" e, dentre outras determinações, "ordenará a citação pessoal do acusado"(3).

Aqui, salvo melhor juízo, a citação tem nítido caráter de intimação, haja vista que o acusado é chamado para a audiência de interrogatório, instrução e julgamento, que é seguida, em regra, pelos debates orais e imediata prolação de sentença, se o magistrado não optar por prolata-la no prazo de 10 (dez) dias (Lei nº 11.343/06, arts. 57 e 58).

Note-se que, enquanto o exercício da defesa técnica ocorre em grande escala na fase que antecede o recebimento da denúncia, a que se segue a ele, depois da citação, se restringe à autodefesa exercida pelo acusado quando de seu interrogatório judicial.

A autodefesa consiste no direito que assiste ao acusado de estar presente à audiência, quando da oitiva das testemunhas, bem assim da prerrogativa de, querendo, defender-se pessoalmente dos fatos que lhe são imputados.

Enquanto a defesa técnica se impõe, ainda que haja oposição do acusado, a autodefesa é facultativa, na medida em que, garantindo-lhe todos os meios para exercê-la ativa e pessoalmente, pode ele optar, livre e espontaneamente, por não a fazer(4). Aquela, indispensável, prepondera na fase anterior ao recebimento da denúncia; esta, que pode ser desprezada segundo a vontade do acusado, prepondera na fase que se segue ao recebimento da denúncia.

Importa observar que o procedimento para os crimes relacionados às drogas ilícitas não contempla o mesmo desenvolvimento daquele previsto nos artigos 513 a 518 do CPP, para os crimes de responsabilidade dos servidores públicos.

Neste, oferecida a denúncia e verificada, sumária e provisoriamente, a presença de elementos suficientes para sua admissibilidade, o denunciado será notificado para apresentação de resposta escrita - preliminar -, no prazo de 15 (quinze) dias (CPP, art. 514), previamente à análise acerca de seu recebimento, o qual, dependendo dos termos da defesa apresentada, poderá não ocorrer.

Em sendo recebida a denúncia, dispõe o artigo 517 do CPP que o acusado será citado, oportunidade que se abrirá para apresentação de toda a matéria de defesa que entender pertinente afim de que seja alcançado o convencimento do magistrado para a sua absolvição, quer sumariamente, quer ao final, quando do julgamento do mérito, prosseguindo-se conforme o rito comum ordinário (CPP, arts. 394/405 c/c o art. 518).

Aqui, a notificação feita na fase anterior ao recebimento da denúncia e a defesa apresentada preliminarmente, voltada à sua rejeição, em nada altera o aperfeiçoamento da relação jurídico-processual, que ocorre com a citação, depois do início da ação penal, desencadeado com o recebimento da denúncia.

Destarte - abstraindo-se da análise acerca de sua conveniência, ou não -, o procedimento previsto para os crimes de responsabilidade dos servidores públicos respeita e mantém incólume a sistemática concebida pela teoria geral do processo, haja vista que, embora notificado para apresentação de defesa preliminar na fase que antecede ao aperfeiçoamento da relação jurídico-processual, em havendo recebimento da denúncia, o acusado será citado e poderá apresentar nova defesa técnica e pessoal, desta feita em fase posterior, quando já instaurada e recebida a ação penal.

Como visto, essa dinâmica não ocorre no procedimento previsto na lei de repressão ao tráfico ilícito de drogas.

No entanto, a natureza jurídica de cada tipo de ato de comunicação processual e as consequências que deles decorrem não impediram que a Lei nº 11.343/06 estabelecesse a notificação para apresentação de defesa e a citação para a audiência de interrogatório, instrução e julgamento, invertendo toda a sistemática concebida pela teoria geral do processo.

Causa certa estranheza que se tenha chegado ao ponto em que os conceitos de citação, notificação e intimação tenham sido esquecidos, o que demanda análise da normatização que precedeu a atual lei de repressão ao tráfico ilícito de drogas.

Na sistemática da Lei nº 6.368/76, após o recebimento da denúncia seguia-se a citação do acusado para a audiência de interrogatório, com posterior abertura de vista à defesa para apresentação de alegações preliminares, na qual lhe era facultado arrolar testemunhas e requer diligências (art. 22, §§ 3º, 5º e 6º). Superada essa fase, seguia-se a prolação de despacho saneador, consistente na determinação das diligências indispensáveis ao julgamento do feito, designação de audiência de instrução e julgamento e, dentre outras providências, a notificação do réu e das testemunhas (art. 23).

Note-se a sequência regular do procedimento: recebimento da denúncia seguido de citação, interrogatório, apresentação de resposta e notificação para audiência de instrução e julgamento.

O procedimento foi alterado pela Lei nº 10.409/02, que em seu artigo 38 previa, com o oferecimento da denúncia, a citação do acusado para responder à acusação e a designação de audiência para interrogatório, anteriormente ao início da ação penal. A resposta, denominada defesa prévia - de caráter obrigatório -, compreendia as exceções processuais, arguição de questões preliminares e invocação de todas as razões de defesa, com a apresentação de documentos, justificações, especificação de provas e rol de testemunhas (art. 38, §§ 1º e 3º). Estabelecido o contraditório, era proferida decisão acerca do recebimento ou da rejeição da denúncia (art. 38, §§ 4º e 5º). Recebida a denúncia, havia designação de audiência de instrução e julgamento, para a qual deviam ser intimados o acusado, o Ministério Público, as testemunhas e, se o caso, o assistente.

Note-se, agora, a sequência heterodoxa do procedimento: oferecimento da denúncia seguido de citação e intimação, apresentação de resposta, interrogatório, instrução processual, recebimento da denúncia e intimação para audiência de novo interrogatório, instrução, debates e prolação de sentença. Naquela sistemática havia citação antes mesmo do início da ação penal, ou seja, a relação jurídico-processual se aperfeiçoava antes mesmo da existência do próprio processo penal.

Não obstante, embora a Lei nº 11.343/06 tenha trazido nova sistemática às políticas públicas sobre entorpecentes, revogando as Leis n. 6.368/76 e 10.409/02, optou por manter o direito de o denunciado apresentar defesa prévia anteriormente ao início da ação penal sem, contudo, reparar a grave incongruência criada por esta última normatização.

Aparentemente, não encontrando forma mais adequada para integrar o réu ao processo, proporcionando-lhe conhecimento da acusação e oportunidade de apresentar ampla defesa antes do recebimento da denúncia, buscou fazê-lo, salvo melhor juízo, lançando mão do emprego equívoco dos termos notificação, para a fase processual que a antecede, e citação, para a fase processual subsequente, ignorando que em sua sistemática a notificação ostenta características e efeitos de citação e esta, nítidas características e efeitos de intimação.

Assim, a atual lei de repressão ao tráfico ilícito de drogas empregou inadequadamente o termo notificação, esperando com isso contornar essa incongruência sistêmica, reservando o emprego do termo citação para depois do recebimento da denúncia, ainda que apenas com a finalidade de cientificar o acusado da designação da audiência de interrogatório, instrução e julgamento para, querendo, dela participar e exercer o direito à autodefesa.

Destarte, apenas aparentemente o procedimento reassumiu sequência regular. Confira-se: oferecimento da denúncia seguido de notificação, apresentação de defesa prévia [diga-se, resposta à acusação], instrução processual, recebimento da denúncia, citação para audiência de interrogatório, instrução e julgamento, debates e prolação de sentença. Nessa sistemática, apenas inverte-se a utilização dos vocábulos citação e notificação, mantendo-se, na essência, a angularização da relação jurídico-processual antes mesmo da existência do processo penal, na suposição de que, talvez, o problema fosse superado com mera retórica.

Com certeza uma concepção imperfeita que, no entanto, bem expressa o raciocínio falho utilizado para justificar a opção pela manutenção da sistemática introduzida pela Lei nº 10.409/02.

Como se vê, infere-se mesmo intuitivamente que o procedimento iniciado com a Lei nº 10.409/02 e preservado, em sua essência, pela Lei nº 11.343/06, não encontra nenhuma justificativa ou amparo, nem mesmo haurido da teoria geral do processo, para que haja o aperfeiçoamento de relação jurídico-processual anteriormente à existência do próprio processo penal, ao menos não na forma em que estabelecido.

Com efeito, a compreensão do procedimento previsto pela Lei nº 11.343/06, à vista do ordenamento jurídico processual, especialmente sob o viés teleológico e sistemático - empregado justamente para que se possam identificar os fins e o alcance sociais pretendidos e nem sempre reproduzidos claramente no texto legal -, constitui-se em um verdadeiro exercício do que se pode chamar de dissonância cognitiva.

Entende-se por dissonância cognitiva a tensão resultante da tentativa de sustentar, simultaneamente, proposições incompatíveis. De fato, a natureza jurídica da notificação não se ajusta aos propósitos e resultado previstos no artigo 55 e §§ 1º ao 5º, da Lei nº 11.343/06, assim como a natureza jurídica da citação também não se ajusta aos propósitos e resultado previstos no artigo 56 daquele mesmo diploma legal.

O que é inequívoco, por imposição legal, é a necessidade de abertura de prazo para a apresentação de defesa prévia [diga-se, resposta à acusação], anteriormente à análise acerca do recebimento ou rejeição da denúncia, que se seguirá apenas depois de superada toda essa fase probatória.

4. CONSEQUÊNCIAS DA SISTEMÁTICA LEGAL ADOTADA

O modelo escolhido pela atual lei de repressão ao tráfico ilícito de drogas, salvo melhor entendimento, dá ensejo a consequências não previstas e de difícil solução, notadamente diante do critério da especialidade e da aplicação subsidiária das disposições do Código de Processo Penal, do Código de Processo Civil, bem assim da sistemática concebida pela teoria geral do processo que, em última análise, reflete no princípio do devido processo legal (CPP, arts. 3º e 394, §§ 4º e 5º)(5).

Com efeito, a atecnia da lei para o procedimento da formação da relação jurídico-processual e da instrução criminal importa em desconsideração da sistemática concebida pela teoria geral do processo na medida em que preponderantemente transporta a defesa técnica, de caráter obrigatório, para fase anterior à análise da própria pertinência jurídica da denúncia, ou seja, antes de verificada a viabilidade da instauração do processo, quer no que se refere à aptidão da peça acusatória, quer no que se refere à existência de substrato fático mínimo, fazendo com que o denunciado exerça a ampla defesa e o contraditório em processo penal antevisto somente pelo Ministério Público naquela oportunidade.

De fato, a determinação para a notificação não é precedida sequer da verificação sumária e provisória da presença de elementos suficientes para a futura admissibilidade da denúncia oferecida, à exceção da comprovação da materialidade para o tráfico, feita por meio dos laudos de constatação provisória e de exame químico-toxicológico.

Assim sendo, apenas depois de superada essa fase é que se segue a análise da peça acusatória, à vista do conjunto probatório então produzido - ou que deveria ter sido produzido segundo previsão legal - e, em sendo ela recebida, a continuidade da instrução criminal com a autodefesa exercida pelo acusado quando de seu interrogatório judicial, de caráter facultativo, e com a oitiva das testemunhas.

A não observância desta previsão legal para prematura instrução criminal faz com que o acusado não se detenha adequadamente na produção da defesa técnica na fase que antecede a análise acerca do recebimento ou rejeição da denúncia, em regra se restringindo à apresentação de negativa genérica e do rol de testemunhas, relegando-se para a audiência de interrogatório, instrução e julgamento a concentração da defesa de mérito, cujos argumentos, também em regra, são repisados nas alegações finais.

Assim, devido a esse evento anômalo, é desconsiderado todo aquele conjunto probatório que deveria ter sido produzido antecipadamente, segundo previsão da lei de repressão ao tráfico ilícito de drogas, e, também, perdida a oportunidade de proporcionar ao magistrado acesso a importantes elementos que, eventualmente, pudessem lançar dúvida razoável à versão dos fatos documentada até então, unilateral e exclusivamente, na fase policial.

Nesse contexto, dar-se-ia ao magistrado ensejo para determinar a apresentação do preso em Juízo (Lei nº 11.343/06, art. 55, § 5º), ocasião em que a necessidade da manutenção de eventual custódia cautelar seria então reavaliada, desta feita à vista dos elementos de prova trazidos aos autos, incluindo-se os argumentos apresentados pessoalmente pelo denunciado.

Destarte, sobretudo nessa fase inicial do processo, proporcionar-se-iam melhores condições para determinar, de forma mais segura, o enquadramento da conduta do denunciado no tipo penal do tráfico, considerando-se suas condições pessoais, a quantidade de droga apreendida, dinheiro, bens e valores envolvidos, eventuais declarações de testemunhas, bem assim a presença, ou não, de elementos indicativos de mercancia ilícita, tudo a contribuir para o encontro da versão mais próxima possível da verdade.

Ainda que não se trate de situações análogas, importa observar que as condições apresentadas nestas circunstâncias seriam extremamente mais favoráveis ao denunciado em comparação àquelas que estariam presentes por ocasião da realização da audiência de custódia, prevista para fase extremamente incipiente da persecução penal - em até 24 horas contados da comunicação da prisão em flagrante ou em decorrência de cumprimento de mandado de prisão cautelar ou definitiva(6).

Note-se que a aplicação equivocada da lei de repressão ao tráfico ilícito de drogas provoca esse efeito colateral indesejado, fazendo tábula rasa da sistemática então adotada e, por consequência, das garantias que a norma pretendeu estabelecer ao denunciado de defender-se plenamente antes mesmo do recebimento da denúncia.

Nessa hipótese o comportamento não foi previsto e tampouco regulado pela lei, mas inadvertidamente induzido por ela. A questão não é nova, comportando sucinta digressão a fim de se proporcionar melhor compreensão do evento.

Com efeito, num juízo meramente comparativo temos que, antes do advento da Lei nº 6.515/77, que passou a regular os casos de dissolução da sociedade conjugal e do casamento, a matéria era tratada nos artigos 315 a 329 do Código Civil de 1916, que dispunha que o casamento válido apenas se dissolvia pela morte de um dos cônjuges.

Nesse contexto em que o divórcio não era admitido e na impossibilidade de contrair segundas núpcias, aqueles que pretendiam constituir nova entidade familiar o fizeram por meio da união estável, que apenas veio a ser reconhecida como tal na Constituição Federal de 1988 (art. 226, § 3º) que, por sua vez, aguardou até ser regulada pela Lei nº 9.278/96, cerca de sete anos e sete meses mais tarde, lembrando que a Lei nº 8.971/94 apenas cuidou dos direitos dos companheiros a alimentos e à sucessão.

Assim, a princípio as uniões estáveis eram constituídas como efeito colateral imprevisto da regulação que o Código Civil de 1916 então conferia à matéria, situação que, como se sabe, se estendeu até 27 de dezembro de 1977, data da entrada em vigor da Lei do Divórcio, e também além dela, e apesar dela, uma vez que essa modalidade de entidade familiar só veio a ser reconhecida formalmente com a Constituição Federal de 05 de outubro de 1988 e regulamentada a partir de 13 de maio de 1996, com a Lei nº 9.278.

Note-se que a partir da entrada em vigor da Lei nº 6.515/77 a constituição de uniões estáveis passou então a consistir não mais na única possibilidade de formação de nova entidade familiar não precedida da morte de um dos cônjuges, mas outra possibilidade de formação de nova entidade familiar, de acordo com o livre arbítrio dos interessados. Nesse ponto, a ordem natural da intervenção estatal na vida em sociedade foi retomada, haja vista que a conduta social passou a preexistir à sua identificação e intencional e explícita regulamentação pelo ordenamento jurídico.

O mesmo efeito colateral ocorre quando a legislação - apesar de eficaz (enquanto haja conformidade do comportamento ao seu conteúdo), efetiva (enquanto haja concretização da finalidade prevista abstratamente) e com vigência social, ou seja, com normatividade capaz de dirigir a conduta dos jurisdicionados e assegurar suas expectativas normativas -, não é observada em sua plenitude e, por consequência, aplicada incorretamente.

Destarte, é bastante comum a circunstância de a decretação açodada de prisão cautelar, em regra devido à comoção social e sem a constatação da presença de todos os seus requisitos legais, provocar a fuga do investigado/acusado que, até então, não possuía nenhuma intensão em homiziar-se. Também nessa hipótese de aplicação equivocada da norma observa-se a indução à conduta que, em verdade, o ordenamento jurídico buscava evitar. Assim, - para permanecer no exemplo - podemos dizer que: "A prisão não fora decretada porque o investigado/acusado fugiu; ao contrário, o investigado/acusado fugiu porque sua prisão fora decretada".

Acresça-se a isso, ainda, a questão da citação pessoal do acusado (Lei nº 11.343/06, art. 56).

De fato, qual a consequência legal ao acusado que, regularmente notificado, houvesse apresentado resposta à acusação (defesa prévia = exceções processuais + defesa preliminar, consistente na mais completa produção de provas e discussão sobre o mérito da pretensão punitiva), e mesmo tendo-lhe sido oportunizados meios para o exercício da ampla defesa e do contraditório, tivesse seus argumentos rejeitados e, com o recebimento da denúncia, não fosse encontrado para citação pessoal?

Em não havendo previsão específica na legislação especial acerca das hipóteses e do procedimento a ser adotado em caso de revelia, e considerando que a própria norma estabelece a aplicação subsidiária das disposições do Código de Processo Penal aos crimes que tipifica (Lei nº 11.343/06, art. 48)(7), seguir-se-ia determinação para a citação por edital e, em caso de inércia - não comparecimento à audiência de interrogatório, instrução e julgamento e nem constituição de advogado - sobreviria decisão determinando a suspensão dos cursos do processo e do prazo prescricional, com fundamento no artigo 366 do estatuto de rito(8).

Tendo em vista os fins da lei de repressão ao tráfico ilícito de drogas, teria sido essa consequência de manifesta não realização do vínculo instrumental finalístico, de fato, previsto e tolerado por ela, em detrimento de sua própria efetividade?

A resposta afirmativa parece não se coadunar com os objetivos explicitados em sua própria ementa(9) e corroborados pela positivação que se segue a ela, em seus 75 (setenta e cinco) artigos.

Assim sendo, considerando-se que configura nulidade absoluta a ausência de notificação para apresentação de defesa prévia, anteriormente ao recebimento da denúncia, haja vista que nessa hipótese entende-se haver violação dos princípios da ampla defesa e do devido processo legal(10), a questão que se coloca é como operacionalizar esse procedimento sem que a ordem legal envolva um absurdo.

5. CONTORNANDO OS PROBLEMAS DA OPÇÃO LEGISLATIVA

À primeira vista, poder-se-ia sucumbir-se à tentação de empregar atecnia semelhante àquela de que a lei de repressão ao tráfico ilícito de drogas lançou mão, simplesmente determinando a notificação e citação simultâneas para apresentação de defesa preliminar e, em caso de recebimento da denúncia, a intimação para a audiência de interrogatório, instrução e julgamento, buscando frustrar eventual intento do réu em não se fazer encontrar para citação pessoal.

No entanto, esse singelo expediente - satisfatório apenas em sua aparência, e a palavra-chave aqui é aparência - não atende aos princípios da segurança jurídica e do devido processo legal, porquanto consiste em inovação que não leva em consideração o procedimento instituído pela Lei nº 11.343/06, segundo o qual ao oferecimento da denúncia segue-se a notificação para apresentação de defesa prévia [diga-se, resposta à acusação], instaurando-se o contraditório e a prematura instrução criminal, sobrevindo, ao final e em regra, decisão acerca de seu recebimento ou rejeição. Em sendo recebida a denúncia, segue-se a designação de audiência de instrução e julgamento, para a qual o acusado deve, então, ser citado.

Ademais, o problema da realização da citação anteriormente ao início da ação penal - que é desencadeado com o recebimento da denúncia - permanece sem solução, como se isso fosse viável.

Em outra vertente, poder-se-ia considerar-se plausível a determinação para notificação do denunciado para que, no prazo de 10 (dez) dias, apresentasse defesa prévia, nos moldes preconizados pelo artigo 55 da Lei nº 11.343/06, já com designação de audiência de interrogatório, instrução e julgamento, antes mesmo do recebimento da denúncia, para a qual seria ele simultaneamente citado.

Com efeito, sem prejuízo de eventual rejeição da denúncia ou do acolhimento das questões aduzidas na defesa prévia, as quais poderiam ter o condão de acarretar, inclusive, a absolvição sumária, e considerando que o denunciado seria beneficiado com o aceleramento da marcha processual, sobretudo nas hipóteses em que estivesse preso preventivamente, a designação de audiência logo na primeira oportunidade depois do oferecimento da denúncia se mostra como medida assaz recomendável.

Com a apresentação da defesa prévia e depois de superada a fase probatória que se segue a ela, o processo seria então concluso para apreciação conjunta das questões aduzidas, bem assim dos termos da denúncia ofertada.

Havendo rejeição, ou recebimento da denúncia seguida de absolvição sumária, a designação da audiência restaria prejudicada, com imediata revogação de eventual custódia cautelar e determinação para liberação da pauta.

Aliás, a análise das hipóteses de absolvição sumária, na forma do artigo 397 do CPP(11), encontra previsão no § 4º do artigo 394 também do CPP, segundo o qual as disposições constantes de seus artigos 395 a 398 aplicam-se a todos os procedimentos penais de primeiro grau, ainda que não regulados por ele, lembrando que esses dispositivos foram incluídos no estatuto processual pela Lei nº 11.719, de 20 de junho de 2008, ou seja, em momento posterior à entrada em vigor da lei de repressão ao tráfico ilícito de drogas que, conforme seu artigo 74 ocorreu 45 (quarenta e cinco) dias após a publicação, que foi veiculada em 24 de agosto de 2006. Não bastasse, o artigo 48 da lei especial ainda prevê a aplicação subsidiária das disposições do Código de Processo Penal aos crimes que tipifica.

Destarte, o artigo 56 da Lei nº 11.343/06 passa a ser complementado pelo artigo 397 do CPP, a fim de que não se admita a instauração de processo penal cuja inviabilidade já se divisa de plano(12).

Não sendo caso de rejeição ou de absolvição sumária, recebida a denúncia, o processo permaneceria aguardando as providências necessárias à realização da audiência previamente designada.

Sem dúvida uma perspectiva interessante. No entanto essa hipótese, embora preferível à anterior e apesar de também permitir ao denunciado apresentar defesa prévia antes do recebimento da denúncia e da audiência - contornando a nulidade decorrente da ausência de notificação para apresentação de defesa prévia, anteriormente ao recebimento da denúncia(13) -, da mesma forma e por motivos idênticos, não atende aos princípios da segurança jurídica e do devido processo legal.

Destarte, persiste sem enfrentamento o problema da realização da citação antes mesmo da existência do próprio processo penal.

Acrescentar a palavra citação, agregando-a ao ato de notificação sem qualquer efeito adicional, apenas e tão somente para aparentar o formal aperfeiçoamento da relação jurídico-processual, não traz qualquer efeito legal e tampouco afasta a circunstância de o processo até então não existir em relação ao demandado, haja vista que a citação ainda é procedida anteriormente ao recebimento da denúncia.

A única consequência que se obtém com esse expediente é a manutenção do emprego inadequado dos nomes de determinados institutos jurídicos, bem definidos e conhecidos, como se a mera utilização dos vocábulos que os definem fosse capaz de alterar ou interferir na natureza jurídica daqueles outros de que efetivamente se lançaram mão em seus lugares, intentando afastar os efeitos que lhes são próprios na conjectura de conferir-lhes os resultados daqueles institutos cujos nomes foram indevidamente tomados de empréstimo - v.g., notificação por citação, citação por intimação, intimação por notificação e vice-versa, sem prejuízo de outras possíveis substituições inapropriadas.

Neste lanço, apesar de não lhe ser dedicada a devida atenção, vale notar que a função do rótulo é, necessariamente, identificar o conteúdo, corresponder formal e materialmente àquilo que denomina, haja vista a importância da terminologia enquanto instrumento de individualização e delimitação daquilo a que se refere, cujas características, essência e identidade tornam-se perenes justamente através daquele determinado vocábulo que o designa.

Nas palavras de Bernardus Morlanensis(14): "Stat Roma pristina nomine, nomina nuda tenemus"; é dizer: "A Roma antiga está no nome, e nada nos resta além dos nomes".

A questão principal, portanto, é se a manutenção desta prática é uma possibilidade razoável. A resposta simples, mais uma vez, é não.

Retornamos ao ponto: Como operacionalizar o procedimento previsto na Lei nº 11.343/06 sem que a ordem legal envolva um absurdo?

Note-se que nessas hipóteses o ato citatório levado a efeito depois do recebimento da denúncia não completa a instância, simplesmente porque a notificação precedente já o fez, hábil que foi a convocar o denunciado/réu a Juízo (in ius vocatio) e a cientificar-lhe do teor da demanda formulada, abrindo-lhe a oportunidade de defender-se (edictio actionis), o que é levado a efeito ainda que sem a sua colaboração.

Percebe-se, nitidamente, que a relação jurídico-processual é aperfeiçoada com a notificação do denunciado e não em momento posterior, com sua citação para a audiência de interrogatório, instrução e julgamento, cuja real natureza e efeitos são as do ato de intimação.

E, uma vez realizado validamente o ato tendente a integrar o réu ao processo, não há de ser repetido, é dizer, ou o ato é válido e produz seus efeitos, ou apresenta vício não passível de ser sanado e, portanto, nulo, hipótese em que deverá ser renovado, como, de resto, preceitua o artigo 573 do CPP(15). Inexiste, portanto, previsão legal, ou mesmo qualquer autorização que decorra do sistema jurídico, para que a citação válida seja, por qualquer motivo, renovada.

Assim, considerando-se que a notificação determinada pela lei de repressão ao tráfico ilícito de drogas faz as vezes da citação, com todos os efeitos e consequências dela resultantes, bem assim que nos demais atos de comunicação processual devem ser observados, no que couberem, as rotinas atinentes à ela (CPP, art. 370), tem-se como corolário que do instrumento de notificação do denunciado nos crimes sujeitos ao procedimento da Lei nº 11.343/06, devem constar os mesmos dados e advertências legais exigidos para a citação.

A essas informações ainda devem ser acrescentadas a comunicação formal, bem como o esclarecimento ao denunciado de que, em caso de recebimento da denúncia, a lide estará estabilizada naqueles mesmos termos já conhecidos por ele, prosseguindo-se com a citação para audiência de interrogatório, instrução e julgamento, hipótese em que, não sendo encontrado para a comunicação pessoal acerca do recebimento da denúncia e da audiência, tornar-se-á revel, continuando o processo a se desenvolver independentemente de sua participação ou de futura intimação para os demais atos (CPP, art. 367).

Como visto, a citação para a audiência desempenha a função e acarreta as consequências próprias da intimação. Daí porque, em caso de o acusado não ser encontrado para a comunicação pessoal do recebimento da denúncia e da designação da audiência, haverá revelia e não determinação para citação por edital com suspensão dos cursos do processo e do prazo prescricional, hipótese em que caberá a aplicação analógica dos procedimentos previstos para a intimação da sentença (CPP, art. 392), conferindo-se, assim, maior segurança jurídica ao acusado, com a aplicação do Código de Processo Penal, sem inovações, sem surpresas.

Trata-se de construção amparada nos princípios da não surpresa e da boa-fé objetiva.

A questão da garantia da não surpresa tem ligação direta com os princípios constitucionais do contraditório, da ampla defesa e da segurança jurídica.

Destarte, com a notificação o denunciado passa a ter amplo conhecimento da existência de pretensão à futura ação penal em face dele já proposta, ainda pendente de recebimento pelo Poder Judiciário, bem como dos termos da acusação, dos direitos e deveres processuais, dos ônus de apresentar defesa e de acompanhar os atos do processo até decisão final, com todas as consequências dela resultantes.

Ainda, tem amplo conhecimento de que, em sendo recebida a denúncia ofertada em seu desfavor, o processo penal passará a ter eficácia também em relação a ele, já estando completada a relação jurídico-processual, cujas causas de pedir e pedidos - traduzidos na pretensão condenatória - permanecerão naqueles mesmos termos já conhecidos por ele, vedada qualquer alteração em que não incida o disposto no artigo 384 do CPP(16), evitando-se a surpresa que imprime o prejuízo ao due process of law.

A única modificação substancial que ocorrerá é a alteração de seu stau quo, que passará de denunciado a réu, circunstância de que já estará previamente cientificado.

Com efeito, o denunciado sabe exatamente os fatos que lhe são imputados na denúncia, sabe do pedido condenatório formulado em sintonia com eles, dos direitos, deveres e ônus decorrentes do processo, bem assim da alteração de seu stau quo que sobrevirá em caso de recebimento da denúncia, momento em que o processo penal passará a produzir efeitos também em relação a ele.

Assim sendo, o recebimento da denúncia em nada afeta ou interfere no direito de defesa, seja porque a imputação dos fatos e o fundamento da acusação não podem causar surpresa ao demandado, haja vista que já lhe foram antecipados e, por isso, não sugerem novidade ou desconhecimento, mas sim envolvimento próximo com as providências tomadas na fase policial e conhecimento pleno das investigações, tudo a lhe proporcionar o exercício do contraditório e da ampla defesa técnica, bem assim subsídios para a elaboração da autodefesa, a ser posteriormente apresentada em Juízo.

Aliás, o juiz pode dar aos eventos delituosos descritos na inicial acusatória a classificação legal que entender mais adequada, procedendo à emenda na acusação (emendatio libelli) (17), sem que isso gere surpresa para a defesa(18).

Já o princípio da boa-fé objetiva se faz presente, dentre outras formas, na aplicação da doutrina da proibição do comportamento contraditório, que se apresenta no campo jurídico como uma conduta ilícita, o que torna inadmissível, especialmente sob a bandeira da plenitude da defesa, que se crie obstáculo artificial que revele o ilegítimo e censurável propósito de inviabilizar a aplicação da lei através do manuseio emulativo do próprio processo, em flagrante litigância de má-fé, tolerada e, por vezes, até abonada pelo próprio Estado, enquanto operador deficitário do Direito.

Note-se que, com a notificação, é evidente o conhecimento do denunciado acerca da existência de pretensão à futura ação penal em face dele já proposta, dos termos da acusação, dos direitos e deveres processuais, dos ônus de apresentar defesa e de acompanhar os atos do processo até decisão final, com todas as consequências dela resultantes, bem assim de que, em sendo recebida a denúncia, a lide já estará objetivamente estabilizada naqueles mesmos termos.

Assim, não é lícito que, oportunizados meios para o exercício da ampla defesa e do contraditório, com a recusa de seus argumentos e recebimento da denúncia, o acusado intencionalmente não se fizesse encontrar para citação pessoal, provocando, com isso, a suspensão dos cursos do processo e do prazo prescricional.

De fato, assim procedendo, o réu intenta favorecer-se assumindo conduta processual que contradiz outra imediatamente precedente e incompatível com ela, consistente em seu prévio e formal conhecimento dos ônus, atos e termos do processo, bem como do efetivo exercício do contraditório e da ampla defesa.

É óbvio que tal conduta processual temerária não pode ser ignorada ou tolerada, haja vista que um dos alicerces do sistema processual pátrio é o princípio da boa-fé objetiva, que obriga todas as partes e interessados a agir com lealdade.

Tais obrigações - de lealdade e de vedação ao comportamento contraditório - têm plena incidência no campo do direito processual penal, conforme se depreende do artigo 565 do CPP(19), cuja inobservância também viola postulado ético-jurídico de cooperação, igualmente posto a todos os sujeitos processuais(20).

Vale notar que, não obstante a proibição do comportamento contraditório - nemo potest venire contra factum proprium, na expressão latina - guarde proximidade de conteúdo com o princípio de que a ninguém é permitido beneficiar-se da própria torpeza - nemo auditur turpitudinem allegans -, o primeiro princípio é de natureza objetiva, dispensando, por óbvio, investigação acerca do aspecto subjetivo da conduta, traduzida no dolo, como no segundo, que é de natureza subjetiva, bastando para a configuração daquele a contradição entre os comportamentos antecedente e subsequente.

Por outro lado, e quando o denunciado não for encontrado para a notificação pessoal?

Nessa hipótese, a solução mais adequada consiste na aplicação dos artigos 394, §§ 4º e 5º e 396, parágrafo único, todos do CPP(21), mesmo porque a própria lei especial prevê a incidência subsidiária das disposições do Código de Processo Penal aos crimes que tipifica (Lei nº 11.343/06, art. 48).

Nesse contexto, deve-se proceder à notificação por edital, seguida, em caso de inércia, da nomeação de Defensor Dativo para apresentação de defesa prévia.

Importa observar que a lei de repressão ao tráfico ilícito de drogas não traz nenhuma reserva quanto à possibilidade de se proceder à notificação por edital, o que nos remete à aplicação subsidiária e por analogia do disposto no artigo 361 do CPP, em caso de restar frustrada a notificação pessoal. Com efeito, o artigo 55, caput, da Lei nº 11.343/06 se limita a dispor que "oferecida a denúncia, o juiz ordenará a notificação do acusado para oferecer defesa prévia, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias".

Destarte, uma vez notificado, pessoalmente ou por edital, quedando-se silente o denunciado, dispõe a lei que "se a resposta não for apresentada no prazo, o juiz nomeará defensor para oferecê-la em 10 (dez) dias, concedendo-lhe vista dos autos no ato de nomeação" (Lei nº 11.343/06, art. 55, § 3º)(22).

Apresentada a defesa prévia, em sendo o caso de recebimento da denúncia e não estando presente nenhuma das hipóteses de absolvição sumária, segue-se então à declaração de suspensão dos cursos do processo e do prazo prescricional podendo, ou não, haver determinação para a produção antecipada das provas consideradas urgentes e, se for o caso, decretação da prisão preventiva do réu, tudo na forma do artigo 366, também do CPP.

Sem embargo de judiciosos entendimentos em contrário, a suspensão dos cursos do processo e do prazo prescricional após a notificação por edital e apresentação de defesa prévia, independentemente de designação de audiência e citação por edital, salvo melhor juízo, atende, a um só tempo, o rito especial da Lei nº 11.343/06, o disposto no artigo 366 do CPP e os postulados constitucionais da eficiência e economicidade. Explica-se.

Considerando que a notificação determinada pela lei de repressão ao tráfico ilícito de drogas faz as vezes da citação, aperfeiçoando a relação jurídico-processual antecipadamente, que o demandado já tem conhecimento de que, em caso de recebimento da denúncia, o processo penal passará a ter eficácia também em relação a ele, já estando estabilizada objetivamente a lide, bem como que a citação para audiência de interrogatório, instrução e julgamento faz as vezes da intimação, inclusive importando em revelia na sistemática ora apresentada, se afigura desnecessária a designação de audiência e posterior citação por edital (sic, intimação) para, somente a partir desse marco, proceder-se à suspensão dos cursos do processo e do prazo prescricional.

Essas providências, em verdade, se destinam, a alto custo e sem nenhum resultado prático, apenas e tão somente ao atendimento à literalidade do texto do artigo 366 do CPP, que em síntese dispõe que "se o acusado, citado por edital, não comparecer, nem constituir advogado, ficarão suspensos o processo e o curso do prazo prescricional".

5.1 A eficácia da relação jurídico-processual e sua subordinação à condição suspensiva

De todo o exposto, tem-se que, enquanto o processo existe e produz todos os seus efeitos no que diz respeito ao demandante - cuja relação jurídico-processual entre ele e o Estado-Juiz é formada simplesmente com a propositura da ação penal -, no que concerne ao demandado, embora aperfeiçoada a relação jurídico-processual com a notificação, sua eficácia ficará subordinada ao implemento de uma condição suspensiva, qual seja, o recebimento da denúncia, a partir do qual os efeitos do processo penal se farão presentes também em relação a este.

A condição suspensiva que subordina a eficácia da relação jurídico-processual - consistente no recebimento da denúncia -, tomado por acontecimento futuro e incerto quando da propositura da ação penal, decorre da própria lei e, nesse contexto, constitui pressuposto processual de existência em relação ao demandado e pressuposto processual de validade em relação ao demandante.

Destarte, o direito de demandar - que é incondicionado - dá causa à instauração da relação jurídico-processual vinculando, a princípio, demandante (Ministério Público) e Estado-Juiz, gerando para este o dever de se pronunciar quanto ao atendimento dos requisitos de formação e desenvolvimento válido e regular do processo (pressupostos processuais de existência e de validade) e quanto à presença dos requisitos para a aferição da existência de interesse tutelável e pretensão idônea, ou seja, dos requisitos para a aferição quanto à possibilidade de conhecimento do mérito (condições da ação).

Não atendidos os pressupostos e as condições da ação, o exercício da função jurisdicional terá sido prestada apenas para declarar a impossibilidade da formação ou do desenvolvimento válido e regular do processo em relação ao demandado ou, ainda, a ocorrência da figura da carência de ação.

Não se implementando a condição suspensiva, o processo será extinto liminarmente, sem apreciação do mérito, fazendo coisa julgada apenas entre demandante e Estado-Juiz. Essa circunstância se observará com a constatação de uma ou mais hipóteses de rejeição da denúncia, constantes do artigo 395 do CPP(23).

Por outro lado, preenchidos os pressupostos e as condições, é reconhecido o direito de ação, que impõe ao Estado-Juiz os deveres de proceder à integração do demandado (Acusado) ao processo, bem como de se pronunciar sobre o mérito dos pedidos deduzidos, emitindo um provimento final sobre o litígio apresentado à sua apreciação.

6. CONSIDERAÇÕES FINAIS

No que concerne aos efeitos da lei de repressão ao tráfico ilícito de drogas, importa observar que a legislação se mostra eficaz, uma vez que há, em regra, conformidade do comportamento dos jurisdicionados ao seu conteúdo; também se mostra efetiva, na medida em que existe concretização da finalidade abstratamente prevista; ainda, tem vigência social, haja vista que sua normatividade é capaz de dirigir a conduta dos jurisdicionados, sobressaindo sua dimensão instrumental sobre a função simbólica.

Entretanto, apesar da prevalência do sentido normativo-jurídico sobre o político-ideológico, a capacidade de a lei dirigir normativo-juridicamente o comportamento de seus destinatários é prejudicada pelas incongruências sistêmicas criadas pela redação insatisfatória do texto e pela hermenêutica e aplicação equivocadas dos dispositivos que regulam a instrução criminal.

De fato, a relação hipotético-abstrata "se/então" dos preceitos primário e secundário da norma não se concretiza regularmente e, por conseguinte, não se realiza o vínculo instrumental "meio/fim" que resulta do texto legal, justamente porque a forma inovadora escolhida para integrar o réu ao processo não é apresentada de modo claro, tampouco regulamentada adequadamente, o que faz com que o curso do processo, em determinadas hipóteses, seja sobrestado por meio de conduta dolosa do denunciado, violadora do princípio da boa-fé objetiva consubstanciado na regra nemo potest venire contra factum proprium.

Em que pese essa notória discrepância no vínculo instrumental "meio/fim", tal prática tem sido uma constante, quer porque tem passado despercebida, quer porque tem sido tolerada ou, por vezes, até abonada pelo próprio Estado-Juiz, enquanto operador deficitário do Direito.

Aliás, causa certo incômodo o fato de que conceitos fundamentais de hermenêutica e aplicação do Direito sejam, de forma recorrente, relegados preponderantemente à seara acadêmica, onde seu estudo é menos refreado por experiências associadas à base empírica concreta que tenha efetivamente ensejado o emprego de suas técnicas, senão, até mesmo completamente apartado delas.

Mas, apesar de tudo, e por tudo isso, entre avanços e recuos, tem-se, de certo modo, evoluído da aceitação do status quo para o enfrentamento das contradições e incongruências do sistema jurídico, de modo a concebê-lo de forma mais realista, com vistas a corrigir suas imperfeições, senão todas elas, ao menos as mais severas.

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PALAVRAS-CHAVE: Tráfico de drogas. Desvios procedimentais. Eficácia da relação jurídico-processual. Subordinação à condição suspensiva. Boa-fé objetiva.

TITLE: Drug trafficking: problems in the formation of the legal and procedural relationship.

ABSTRACT: The present essay examines the formation of the legal and procedural relationship according to the system set out in Law n. 11.343/06 for the integration of the defendant to the process in order to identify unintended consequences and solve systemic inconsistencies in the legal text, in a suitable and effective manner, without neglecting the principle of due process of law, in view of the results, effectiveness and, consequently, the satisfaction of the objectives intended by the repressive law of the illicit drug trafficking.

KEYWORDS: Drug trafficking. Procedural deviations. Effectiveness of legal and procedural relationship. Subordination to the suspensive condition. Objective good faith.

SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. Atos de comunicação processual. 2.1. Citação. 2.2. Intimação. 2.3. Notificação. 3. Notificação e citação - incongruências sistêmicas da Lei nº 11.343/06. 4. Consequências da sistemática legal adotada. 5. Contornando os problemas da opção legislativa. 5.1. A eficácia da relação jurídico-processual e sua subordinação à condição suspensiva. 6. Considerações finais. 7. Referências.

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7. REFERÊNCIAS

AVENA, Norberto Cláudio Pâncaro. Processo penal esquematizado. São Paulo: Método, 2009.

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil esquematizado. São Paulo: Saraiva, 2011. 1 v.

MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. 20. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011.

MENDES, Gilmar Ferreira. Estado de direito e jurisdição constitucional - 2002-2010. São Paulo: Saraiva, 2011.

MIRABETE, Júlio Fabbrini; FABBRINI, Renato N. Código penal interpretado. 7. ed. rev. e ampl. São Paulo: Atlas, 2011.

NEVES, Marcelo. A constitucionalização simbólica. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2011.

REIS, Alexandre Cebrian Araújo; GONÇALVES, Vitor Eduardo Rios. Direito processual penal esquematizado. 3. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2014.

TÁVORA, Nestor; ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Curso de direito processual penal. 9. ed. rev., ampl. e atual. Bahia: Jus PODIVM, 2014.

Notas:

(1) Declaração Universal dos Direitos Humanos - Adotada e proclamada pela resolução 217 A (III) da Assembléia Geral das Nações Unidas em 10 de dezembro de 1948. "Artigo 10. Todo ser humano tem direito, em plena igualdade, a uma audiência justa e pública por parte de um tribunal independente e imparcial, para decidir sobre seus direitos e deveres ou do fundamento de qualquer acusação criminal contra ele." (Disponível em: <http://unesdoc.unesco.org/images/0013/001394/139423por.pdf>. Acesso em: 01 mar. 2016).

(2) "Art. 370. Nas intimações dos acusados, das testemunhas e demais pessoas que devam tomar conhecimento de qualquer ato, será observado, no que for aplicável, o disposto no Capítulo anterior." (BRASIL. Decreto-lei nº 3.689, de 03 de outubro de 1941. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del3689.htm>. Acesso em: 23 mar. 2016).

(3) "Art. 56. Recebida a denúncia, o juiz designará dia e hora para a audiência de instrução e julgamento, ordenará a citação pessoal do acusado, a intimação do Ministério Público, do assistente, se for o caso, e requisitará os laudos periciais. § 1º Tratando-se de condutas tipificadas como infração do disposto nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 a 37 desta Lei, o juiz, ao receber a denúncia, poderá decretar o afastamento cautelar do denunciado de suas atividades, se for funcionário público, comunicando ao órgão respectivo. § 2º A audiência a que se refere o caput deste artigo será realizada dentro dos 30 (trinta) dias seguintes ao recebimento da denúncia, salvo se determinada a realização de avaliação para atestar dependência de drogas, quando se realizará em 90 (noventa) dias." (BRASIL. Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2006/Lei/L11343.htm>. Acesso em: 20 abr. 2016).

(4) Nesse sentido: "RESP - PROCESSUAL PENAL - RÉU PRESO - DEFESA TÉCNICA - DEFESA PESSOAL - Dois princípios incidem no Processo Penal: Contraditório e defesa plena. Esta, por seu turno, é bifronte: Defesa técnica e defesa pessoal. A primeira se impõe, ainda que haja oposição do réu. A segunda pode ser desprezada, todavia, o réu tem direito de exercê-la; Como parte processual, querendo, tem direito a atuação. O CPP moderno exige que o réu participe, seja ator, não se resumindo a mero espectador do processo. Não é mero pieguismo. Resulta da maneira civilizada de aplicar a sanção penal. O Estado que prende, não pode colocar-se na cômoda situação de afirmar que não sabia da prisão; Por isso, não promovera a intimação. O CPP precisa ser relido com os princípios modernos do direito, urge repelir o processo como simples esquema formal. (REsp 36.754/RJ, Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, Sexta Turma, julgado em 13/12/1994, DJ 03/04/1995, p. 8151)".

"PENAL. PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. AUTODEFESA. AUSÊNCIA DO RÉU NAS OITIVAS DA VÍTIMA E DAS TESTEMUNHAS DE ACUSAÇÃO. NULIDADE RELATIVA. JURISPRUDÊNCIA DAS CORTES SUPERIORES. RECONHECIMENTO PESSOAL REALIZADO NA FASE INQUISITORIAL. INCONSISTÊNCIAS NA DESCRIÇÃO FÍSICA DO AUTOR DOS FATOS. NECESSIDADE DA PRESENÇA DO ACUSADO EM JUÍZO. ARGUIÇÃO EM MOMENTO OPORTUNO. COMPROVAÇÃO DE PREJUÍZO À DEFESA. DIREITO AO SILÊNCIO (CF, ART. 5º, INC. LXIII). INIDONEIDADE PARA FUNDAMENTAR A CONDENAÇÃO. EXISTÊNCIA DE COAÇÃO ILEGAL. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. (...) 2. A autodefesa desdobra-se em "direito de audiência" e em "direito de presença", é dizer, tem o acusado o direito de ser ouvido e falar durante os atos processuais (e não apenas, como se verifica no direito brasileiro, em seu interrogatório judicial), bem assim o direito de assistir à realização dos atos processuais, sendo dever do Estado facilitar seu exercício, máxime quando o imputado se encontre preso, impossibilitado de livremente deslocar-se ao fórum. 3. Não se trata, contudo, de direito indisponível e irrenunciável do réu, tal qual a defesa técnica - conforme positivado no art. 261 do CPP, cuja regra ganhou envergadura constitucional com os arts. 133 e 134 da Carta de 1988 -, de modo que o não comparecimento do acusado às audiências não pode ensejar, por si, a declaração da nulidade absoluta do ato, sendo imprescindível a comprovação de prejuízo e a sua arguição no momento oportuno (precedentes do STF e do STJ). (...) 7. Habeas corpus não conhecido, mas ordem concedida, de ofício, para anular a ação penal desde a audiência de instrução, determinando-se ao juízo de origem a realização de nova oitiva da vítima e das testemunhas de acusação com a presença do paciente." (HC 127.902/SP, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 24/04/2014, DJe 05/05/2014. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=autodefesa+defesa+t%E9cnica&b=ACOR&p= true&t=JURIDICO&l=10&i=14>. Acesso em: 15 maio 2016).

(5) "Art. 3º. A lei processual penal admitirá interpretação extensiva e aplicação analógica, bem como o suplemento dos princípios gerais de direito." (...) "Art. 394. (...) § 4º As disposições dos arts. 395 a 398 deste Código aplicam-se a todos os procedimentos penais de primeiro grau, ainda que não regulados neste Código. § 5º Aplicam-se subsidiariamente aos procedimentos especial, sumário e sumaríssimo as disposições do procedimento ordinário." (BRASIL. Decreto-lei nº 3.689, de 03 de outubro de 1941. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del3689.htm>. Acesso em: 22 maio 2016).

(6) Conselho Nacional de Justiça - Resolução nº 213 de 15/12/2015. "Dispõe sobre a apresentação de toda pessoa presa à autoridade judicial no prazo de 24 horas." Disponível em: <http://www.cnj.jus.br/busca-atos-adm?documento=3059>. Acesso em: 27 maio 2016. Segundo a regulamentação, o preso é apresentado e entrevistado pelo juiz, em audiência na qual também serão ouvidos o Ministério Público e a Defensoria Pública, ou o Advogado constituído, ocasião em que será analisada a prisão sob o aspecto da legalidade, da necessidade e da adequação, que condicionarão sua manutenção, ou não, bem como a possibilidade de concessão de liberdade, com ou sem a imposição de outras medidas cautelares. Também serão analisadas eventuais ocorrências de tortura ou de maus-tratos, entre outras possíveis irregularidades.

(7) "Art. 48. O procedimento relativo aos processos por crimes definidos neste Título rege-se pelo disposto neste Capítulo, aplicando-se, subsidiariamente, as disposições do Código de Processo Penal e da Lei de Execução Penal." (BRASIL. Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2006/Lei/L11343.htm>. Acesso em: 22 maio 2016).

(8) Nesse sentido: "RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. (...) CITAÇÃO PESSOAL. NÃO LOCALIZAÇÃO. CHAMAMENTO VIA EDITAL. NÃO COMPARECIMENTO. RÉ EM LOCAL INCERTO E NÃO SABIDO. SUSPENSÃO DO PROCESSO E DO PRAZO PRESCRICIONAL. ART. 366 DO CPP. (...) RECLAMO IMPROVIDO. 1. Não tendo a recorrente sido encontrada para ser citada pessoalmente, nem atendido ao chamamento editalício e nem constituído defensor, deu causa à suspensão da ação penal e do prazo prescricional, nos termos do art. 366 do CPP, e, ainda, à decretação da sua prisão preventiva, a fim de assegurar a aplicação da lei penal. (...) 4. Recurso ordinário improvido." (RHC 52.599/MG, Rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 11/11/2014, DJe 28/11/2014. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=tr%E1fico+cita%E7%E3º+edital+suspens%E3º&b=ACOR&p=true&t=JURIDICO&l=10&i=3>. Acesso em: 27 jun. 2016).

(9) "Institui o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas - Sisnad; prescreve medidas para prevenção do uso indevido, atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas; estabelece normas para repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas; define crimes e dá outras providências." (BRASIL. Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2006 /Lei/L11343.htm>. Acesso em: 27 maio 2016).

(10) Nesse sentido: "AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE DROGAS. RITO ESPECIAL. ART. 55 DA LEI Nº 11.343/2006. INOBSERVÂNCIA. NULIDADE RELATIVA. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. 1. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a inobservância do rito procedimental previsto no art. 55 da Lei nº 11.343/06, que prevê a apresentação de defesa preliminar antes do recebimento da denúncia, gera nulidade relativa, desde que demonstrados, concretamente, eventuais prejuízos suportados pela defesa, o que não ocorreu no presente caso. 2. Agravo regimental não provido." (AgRg no AREsp 292.376/MG, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 15/09/2015, DJe 21/09/2015)". Disponível em: <http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?processo=292376&b=ACOR&p=true&t=JURIDICO&l=10&i=1>. Acesso em: 20 abr. 2016).

(11) "Art. 397. Após o cumprimento do disposto no art. 396-A, e parágrafos, deste Código, o juiz deverá absolver sumariamente o acusado quando verificar: I - a existência manifesta de causa excludente da ilicitude do fato; II - a existência manifesta de causa excludente da culpabilidade do agente, salvo inimputabilidade; III - que o fato narrado evidentemente não constitui crime; ou IV - extinta a punibilidade do agente". (BRASIL. Decreto-lei nº 3.689, de 03 de outubro de 1941. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del3689.htm>. Acesso em: 27 jun. 2016).

(12) A propósito, por ocasião do julgamento da Petição n. 3.898/DF, em 27 de agosto de 2009, pelo Tribunal Pleno, no qual foi enfrentada questão preliminar sobre a definição do momento para aceitação de proposta de suspensão do processo formulada pelo Ministério Público, o Senhor Ministro Gilmar Mendes, Presidente e Relator, em seu voto, não propriamente enfrentando o tema, mas dispondo nesse mesmo sentido, expôs que:

"Quando se fazem imputações incabíveis, dando ensejo à persecução criminal injusta, viola-se, também, o princípio da dignidade da pessoa humana, o qual, entre nós, tem base positiva no art. 1º, III, da Constituição. Na sua acepção originária, este princípio proíbe a utilização ou transformação do homem em objeto dos processos e ações estatais. (...) O processo criminal inviável, na verdade, é um processo pecaminoso no sentido constitucional, porque ele onera, penaliza a parte simplesmente pela sua propositura. Em escritos doutrinários recentes, tenho sustentado que a cláusula da dignidade da pessoa humana constitui um tipo de cláusula subsidiária em matéria de processo penal, como o é também a cláusula do devido processo legal. (...) Permitir-se a instauração da ação penal, em tais condições, significa permitir-se a utilização do processo como pena, tentação em que comumente incorre o órgão ministerial, mas em relação a qual nós, julgadores, devemos estar prevenidos." (MENDES, Gilmar Ferreira. Estado de direito e jurisdição constitucional - 2002-2010. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 441 e 460).

(13) Não propriamente enfrentando o tema, mas dispondo esse sentido: "PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL, ORDINÁRIO OU DE REVISÃO CRIMINAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. PERDA DE OBJETO. MATÉRIAS JÁ APRECIADAS EM APELAÇÃO. RITO PROCEDIMENTAL DA LEI 10.409/2002. DEFESA PRELIMINAR. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. (...) 3. Demonstrado nos autos que as defesas preliminares foram apresentadas antes do recebimento da denúncia e da audiência de instrução e julgamento, inexiste nulidade a ser sanada. 4. Habeas corpus não conhecido." (HC 54.822/RN, Rel. Min. Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 14/04/2015, DJe 24/04/2015. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp? processo=54822&&tipo_visualizacao=RESUMO&b=ACOR&thesaurus=JURIDICO>. Acesso em: 20 abr. 2016).

(14). Verso extraído do poema De contemptu mundi, I, 951-952 (O desprezo do mundo), de Bernardus Morlanensis (Morliacense), monge beneditino da Ordem de Cluny, do séc. XII: "Nunc ubi Regulus aut ubi Romulus aut ubi Remus? Stat Roma pristina nomine, nomina nuda tenemus", que, em uma tradução livre, pode assim ser entendido: "E agora onde está Régulo, ou Rómulo ou Remo? A Roma antiga está no nome, e nada nos resta além dos nomes." (Disponível em: <https://en.wikipedia.org/wiki/Bernard_of_Cluny>. Acesso em: 03 jun. 2016).

(15) "Art. 573. Os atos, cuja nulidade não tiver sido sanada, na forma dos artigos anteriores, serão renovados ou retificados. § 1º A nulidade de um ato, uma vez declarada, causará a dos atos que dele diretamente dependam ou sejam conseqüência. § 2º O juiz que pronunciar a nulidade declarará os atos a que ela se estende." (BRASIL. Decreto-lei nº 3.689, de 03 de outubro de 1941. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del3689.htm>. Acesso em: 03 jun. 2016).

(16) "Art. 384. Encerrada a instrução probatória, se entender cabível nova definição jurídica do fato, em conseqüência de prova existente nos autos de elemento ou circunstância da infração penal não contida na acusação, o Ministério Público deverá aditar a denúncia ou queixa, no prazo de 5 (cinco) dias, se em virtude desta houver sido instaurado o processo em crime de ação pública, reduzindo-se a termo o aditamento, quando feito oralmente. § 1º Não procedendo o órgão do Ministério Público ao aditamento, aplica-se o art. 28 deste Código. § 2º Ouvido o defensor do acusado no prazo de 5 (cinco) dias e admitido o aditamento, o juiz, a requerimento de qualquer das partes, designará dia e hora para continuação da audiência, com inquirição de testemunhas, novo interrogatório do acusado, realização de debates e julgamento. § 3º Aplicam-se as disposições dos §§ 1º e 2º do art. 383 ao caput deste artigo. § 4º Havendo aditamento, cada parte poderá arrolar até 3 (três) testemunhas, no prazo de 5 (cinco) dias, ficando o juiz, na sentença, adstrito aos termos do aditamento. § 5º Não recebido o aditamento, o processo prosseguirá." (BRASIL. Decreto-lei nº 3.689, de 03 de outubro de 1941. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del3689.htm>. Acesso em: 22 maio 2016).

(17) "Art. 383. O juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em conseqüência, tenha de aplicar pena mais grave. § 1º Se, em conseqüência de definição jurídica diversa, houver possibilidade de proposta de suspensão condicional do processo, o juiz procederá de acordo com o disposto na lei. § 2º Tratando-se de infração da competência de outro juízo, a este serão encaminhados os autos." (BRASIL. Decreto-lei nº 3.689, de 03 de outubro de 1941. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del3689.htm>. Acesso em: 22 maio 2016).

(18) "HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. PECULATO EM CONCURSO DE PESSOAS. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO E DE DENÚNCIA ALTERNATIVA. IMPROCEDÊNCIA. ORDEM DENEGADA. 1. Fato descrito na denúncia em sintonia com o fato pelo qual o réu foi condenado. 2. A circunstância de não ter a denúncia mencionado o art. 13, § 2º, a, do Código Penal é irrelevante, já que o acusado se defende dos fatos narrados e não da capitulação dada pelo Ministério Público. 3. O juiz pode dar aos eventos delituosos descritos na inicial acusatória a classificação legal que entender mais adequada, procedendo à emenda na acusação (emendatio libelli), sem que isso gere surpresa para a defesa. 4. A peça inicial acusatória, na forma redigida, possibilitou ao Paciente saber exatamente os fatos que lhe eram imputados, não havendo que se falar em acusação incerta, que tivesse dificultado ou inviabilizado o exercício da defesa. 5. Ordem denegada." (HC 102375, Relª. Minª. Cármen Lúcia, Primeira Turma, julgado em 29/06/2010, DJe-154 DIVULG 19-08-2010 PUBLIC 20-08-2010 EMENT VOL-02411-04 PP-00721 RT v. 99, n. 902, 2010, p. 522-527. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/visualizarEmenta.asp?s1 =000167990&base=baseAcordaos>. Acesso em: 27 jun. 2016).

(19) "Art. 565. Nenhuma das partes poderá argüir nulidade a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido, ou referente a formalidade cuja observância só à parte contrária interesse." (BRASIL. Decreto-lei nº 3.689, de 03 de outubro de 1941. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del3689.htm>. Acesso em: 27 jun. 2016).

(20) Nesse sentido: "HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. ARGUIÇÃO DE NULIDADE. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PESSOAL DO DEFENSOR DATIVO. INVIABILIDADE DE DECLARAÇÃO DA NULIDADE. PROFISSIONAL QUE FIRMOU TERMO DE COMPROMISSO ELEGENDO A INTIMAÇÃO PELA IMPRENSA OFICIAL. PRINCÍPIO DA BOA-FÉ OBJETIVA. INSTITUTO DO NEMO POTEST VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ORDEM DENEGADA. Constitui jurisprudência pacífica desta Corte Superior o entendimento de que a ausência de intimação pessoal do defensor dativo para qualquer ato do processo configura nulidade absoluta por cerceamento de defesa, à luz dos arts. 370 do Código de Processo Penal - CPP e 5º, § 5º, da Lei nº 1.060/50. Todavia, impende salientar que um dos alicerces do sistema processual pátrio é o princípio da boa-fé objetiva, que obriga todas as partes e interessados no processo a agir com lealdade. In casu, constata-se à fl. 108 documento intitulado "Termo de Compromisso de Defensor Dativo", em que o causídico nomeado, perante o juízo, "manifestou concordância em ser intimado(a) dos atos e termos do processo, até seu trânsito em julgado (...) [mediante] intimação pela imprensa oficial (D.J.E.)". Desse modo, deduz-se que a intimação do defensor dativo se deu precisamente na forma eleita em juízo pelo profissional, de maneira que a arguição posterior de nulidade do julgado configura comportamento contraditório, correspondente ao instituto conhecido como nemo potest venire contra factum proprium, uma das dimensões da boa- fé objetiva, que ensina que a ninguém é lícito fazer valer um direito em contradição com sua anterior conduta processual. Tal obrigação de lealdade e de vedação ao comportamento contraditório tem plena aplicação no campo do direito processual penal, conforme se depreende do próprio Código de Processo Penal (art. 565). Desse modo, exsurge a inviabilidade da declaração da nulidade suscitada, o que se revela em consonância com o que vem decidindo esta Corte Superior, que, examinando circunstância idêntica a presente, tem deixado de decretar a nulidade arguida, por identificar a violação ao princípio da boa-fé objetiva consubstanciado na regra nemo potest venire contra factum proprium. Ordem denegada." (HC 334.626/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 05/05/2016, DJe 16/05/2016. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?livre=334626&&b=ACOR &thesaurus=JURIDICO>. Acesso em: 27 jun. 2016).

"HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CALÚNIA. ARTIGO 138, C/C O ART. 141, II, DO CÓDIGO PENAL. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA EM QUE SE INDEFERIU MEDIDA LIMINAR. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 691 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INEXISTÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE CAPAZ DE AUTORIZAR A SUPERAÇÃO DESSE ÓBICE PROCESSUAL. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. NÃO OCORRÊNCIA. DENÚNCIA. RECEBIMENTO POR JUIZ QUE, POSTERIORMENTE, DECLAROU-SE SUSPEITO E REMETEU OS AUTOS AO SUCESSOR. INTERPOSIÇÃO DE RECURSO EM SENTIDO ESTRITO PARA SE ANULAR O PROCESSO, AB INITIO, POR FORÇA DA SUSPEIÇÃO DO JUIZ. RECURSO NÃO PROVIDO, SOB O FUNDAMENTO DE QUE A SUSPEIÇÃO SE DEU POR MOTIVO SUPERVENIENTE. PROCESSO ANULADO PELO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU, A REQUERIMENTO DO PRÓPRIO IMPETRANTE, NA PENDÊNCIA DO JULGAMENTO DAQUELE RECURSO. NOVO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. PREVALECIMENTO, PARA FINS DE INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO. DESCONSTITUIÇÃO PRETENDIDA, APÓS A CONDENAÇÃO DO IMPETRANTE, A PRETEXTO DE CONTRARIAR A DECISÃO NO RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. INADMISSIBILIDADE. CONDUTA PROCESSUAL DESLEAL. IMPOSSIBILIDADE DE O IMPETRANTE SE OPOR A FATO A QUE ELE PRÓPRIO TENHA DADO CAUSA. TEORIA DO VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM. HABEAS CORPUS EXTINTO. 1. A Súmula nº 691 do Supremo Tribunal Federal somente admite mitigação na presença de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia, a qual não se verifica na hipótese em exame. Precedentes. 2. Anulado, ab initio, o processo, por suspeição do juiz, o primeiro marco interruptivo da prescrição é a nova decisão que recebe a denúncia. 3. Após requerer e obter, em primeiro grau, a anulação do processo ab initio, em razão de suspeição do juiz, não pode o impetrante insurgir-se contra essa decisão, a pretexto de que o tribunal local tenha negado provimento a recurso em sentido estrito com o mesmo objeto. 4. 'No sistema das invalidades processuais, deve-se observar a necessária vedação ao comportamento contraditório, cuja rejeição jurídica está bem equacionada na teoria do venire contra factum proprium, em abono aos princípios da boa-fé e lealdade processuais' (HC nº104.185/RS, Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 5/9/11). 5. Assim, 'ninguém pode se opor a fato a que tenha dado causa; é esta a essência do brocardo latino nemo potest venire contra factum proprium' (ACO nº 652/PI, Pleno, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 30/10/14). 6. Habeas corpus extinto." (HC 121285, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, julgado em 11/11/2014, Processo Eletrônico DJe-250 Divulg. 18-12-2014 Public. 19-12-2014. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/visualizar Ementa.asp?s1=000257348&base=baseAcordaos>. Acesso em: 27 jun. 2016).

(21) "Art. 394. (...) § 4º As disposições dos arts. 395 a 398 deste Código aplicam-se a todos os procedimentos penais de primeiro grau, ainda que não regulados neste Código. § 5º Aplicam-se subsidiariamente aos procedimentos especial, sumário e sumaríssimo as disposições do procedimento ordinário." Art. 396. [...] Parágrafo único. No caso de citação por edital, o prazo para a defesa começará a fluir a partir do comparecimento pessoal do acusado ou do defensor constituído." (BRASIL. Decreto-lei nº 3.689, de 03 de outubro de 1941. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del3689.htm>. Acesso em: 22 maio 2016).

(22) Nesse sentido: "Recurso ordinário em habeas corpus. Penal. Crime de tráfico de entorpecentes. Defesa prévia. Não localização do réu. Notificação da Defensoria Pública. Observância do rito procedimental do art. 55 da Lei nº 11.343/06. Constrangimento ilegal não caracterizado. Recurso não provido. 1. Descabe o argumento relativo à nulidade do processo em virtude da determinação de intimação da Defensoria Pública para fins de apresentação de defesa preliminar ao réu, que se encontrava em local incerto e não sabido, máxime quando veio a ser posteriormente preso, citado e intimado dos atos processuais, tendo constituído defensor e, em seguida, postulado a nomeação da Defensoria Pública da União para sua assistência. 2. Como é cediço, o princípio do pas de nullité sans grief requer a demonstração de prejuízo concreto à parte que suscita o vício, independentemente da sanção prevista para o ato, pois não se declara nulidade por mera presunção. Precedentes. 3. Recurso ordinário a que se nega provimento." (RHC 99779, Rel. Min. Dias Tofoli, Primeira Turma, julgado em 16/08/2011, DJe-175 Divulg. 12-09-2011, Public. 13-09-2011, Ement. Vol. - 02585-01, PP-00040. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/visualizarEmenta.asp?s1=000179041&base=baseAcordaos>. Acesso em: 25 set. 2016).

"PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DEFESA PRÉVIA. NÃO LOCALIZAÇÃO DO RÉU. NOTIFICAÇÃO DA DEFENSORIA PÚBLICA. OBSERVÂNCIA DO RITO PROCEDIMENTAL DA LEI 11.343/06. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO. ORDEM DENEGADA. 1. A Lei 11.343/06, ao definir o rito para a apuração dos delitos nela tipificados, dispôs, em seu art. 55, a regra da notificação do acusado, antes do recebimento da denúncia, para o oferecimento de defesa preliminar. 2. Constando dos autos a informação, corroborada pelo advogado então constituído, de que o paciente encontrava-se em local incerto e não-sabido, agiu com acerto o juiz ao determinar a intimação da Defensoria Pública para a apresentação de defesa prévia, nos moldes exigidos pelo art. 55 da Lei 11.343/06, não havendo falar em cerceamento de defesa, tampouco em violação do rito procedimental previsto na nova Lei de Tóxicos. 3. Ordem denegada." (HC 120.246/SP, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 16/04/2009, DJe 18/05/2009. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/ ?componente=ATC&sequencial=5087914&num_registro=200802477459&data=20090518&tipo=5&formato=PDF>. Acesso em: 25 set. 2016).

(23) "Art. 395. A denúncia ou queixa será rejeitada quando: I - for manifestamente inepta; II - faltar pressuposto processual ou condição para o exercício da ação penal; ou III - faltar justa causa para o exercício da ação penal." (BRASIL. Decreto-lei nº 3.689, de 03 de outubro de 1941. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del3689.htm>. Acesso em: 22 maio 2016).

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