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Doutrina

A Súmula nº 385 do STJ: dano moral devido ou indevido quando da negativação do nome do consumidor?


Autor:
SILVA, Natali Gomes Barbosa da

RESUMO: O presente artigo pretende em breves palavras, demonstrar que a edição da Súmula 385 pelo STJ, beneficia empresas, legitima a impunidade, não corresponde com a letra da lei trazida pelos artigos 186, 187,188 e 927 do Código Civil, e tampouco com o artigo 42, § 2º do Código de Defesa do Consumidor. Pretende-se ainda, apontar que há equívocos quando da aplicação da súmula, em razão de sua confusão conceitual, bem como se pela corrente que defende a indenização por danos morais mesmo com negativação preexistente, a condenação será possível.

1. INTRODUÇÃO

Editada pelo Superior Tribunal de Justiça, a súmula de nº. 385 veio para restringir a possibilidade de o consumidor receber indenização por danos morais proveniente da negativação indevida de seu nome nos cadastros de inadimplentes. Antigamente, a anotação irregular por si só já gerava o dever de indenizar.

Conforme será demonstrado durante a leitura, pelo enunciado da súmula 385 do STJ, a pessoa física ou jurídica que já tenha o nome inscrito nos órgãos de proteção ao crédito, mesmo que surja uma nova anotação, ainda que indevida, não será indenizada, posto que descaracterizado o dano moral, pelo fato de que referido apontamento não causaria prejuízo ao consumidor e tampouco constrangimento, eis que já possuidor de outra nota negativa em seu nome.

Antes da edição da súmula, o próprio STJ defendia veementemente a indenização por danos morais, sob o argumento de que mesmo que o consumidor estivesse endividado, em razão dos princípios constitucionais fundamentais que protegem a dignidade da pessoa humana, bem como a honra, faziam jus ao ressarcimento pela inscrição indevida.

Atualmente, o entendimento do STJ é no sentido de que se o consumidor já possui uma inscrição preexistente e legítima, não possui direito em ser ressarcido, pois não experimentou qualquer tipo de constrangimento ou prejuízo, ressalvado o direito ao cancelamento da restrição.

Em razão dessa interpretação, o enunciado é motivo de diversas críticas por parte da massa advocatícia, bem como de doutrinadores, que entendem que a mesma além de contrariar princípios fundamentais, está em total discordância com normas civis e consumeristas, não se encaixando no sistema protetivo do consumidor.

E muitas outras são as indignações em desfavor da súmula, principalmente porque não faz alusão a qualquer tipo de punição para as empresas, legitimando a impunidade e a prática do ato ilícito.

2. A SÚMULA Nº. 385 DO STJ

A Súmula 385/STJ foi editada a partir de precedentes que reputavam indevida a inscrição do nome do devedor em cadastros de inadimplentes, na hipótese em que: (i) não há questionamento do débito, mas mera alegação de falta de prévia notificação; (ii) há, anteriormente, outros apontamentos legítimos em nome do devedor.

Decorrente do posicionamento da 2ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, à súmula 385 de referido Tribunal fora dada a seguinte redação: "da anotação irregular em cadastro de proteção ao crédito, não cabe indenização por dano moral, quando preexistente legítima inscrição, ressalvado o direito ao cancelamento".

Anterior à edição da súmula, a relatora do Recurso Especial nº 1.062.336 - RS Ministra Nancy Andrighi, expôs no v. acórdão que até meados de 2008, o entendimento do STJ sobre a existência de pré-negativação, era majoritário e esse fato não excluía o dever de indenizar.

Atualmente, o que se leva a crer pela redação da súmula, em mera interpretação, é que uma única inscrição negativa preexistente no nome do consumidor, caso esta não esteja sub judice, não cabe o dever de indenizar, inexistindo, portanto o dano moral.

A contar da data de sua publicação, a súmula 385 do STJ, vem sendo largamente utilizada pelas empresas de forma indiscriminada: sentenças e acórdãos são proferidos negando a dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, CF/88) e legitimando a impunidade, posto que, o Estado como detentor do jus puniendi, ao invés de aplicar a Lei em defesa dos cidadãos, punindo as empresas causadoras de dano aos consumidores, às beneficia.

Isso porque, com a edição de referida súmula, o consumidor, parte hipossuficiente na relação de consumo, que tiver seu nome indevidamente inscrito nos cadastros dos Órgãos de Proteção ao Crédito, não fará jus a indenização por danos morais: somente será cancelada a negativação.

Observa-se que na redação da súmula, não há um número preciso de quantas inscrições seriam necessárias para que não sejam devidos os danos morais.

Sabe-se que vários são os tipos de devedores, porém, entre os principais está o devedor contumaz, que é aquele que apresenta históricos de atrasos e restrições cadastrais nos serviços de proteção ao crédito, sendo tal prática, considerada uma ação (ou omissão) costumeira, habitual e insistente.

A inclusão do nome do devedor contumaz nos cadastros restritivos, e a aplicação da súmula, não o prejudicariam. Porém, não se pode confundi-lo com o indivíduo que honestamente trabalha para obter seu sustento e de sua família, e que em dado momento passou por dificuldades financeiras e por determinado período tornou-se inadimplente.

Dadas essas circunstancias, é importante salientar que, o enunciado da súmula está deveras desarrazoado, pois o sofrimento íntimo existe sim naquele que fora de modo errôneo taxado de devedor. Daí que ferido de morte o princípio da dignidade da pessoa humana: não poder ser indenizado por um cadastro indevido, pela empresa que o negativou.

Apesar do entendimento da súmula, quem comete o ato ilícito, tem o dever de repará-lo, não podendo a existência de anotação anterior servir como fundamento para macular o nome do consumidor com inscrição irregular.

Referida súmula deve servir como fator para minoração do valor a ser fixado, posto que: "Ainda que existente anotação anterior, o pedido de indenização por danos morais em razão de manutenção de inscrição indevida no cadastro de inadimplentes pode ser atendido". (20120910095719APC, Relator: Luciano Moreira Vasconcellos, 5ª Turma Cível, DJE: 20/03/2013).

Nessa esteira, pode-se afirmar que a súmula não corresponde com a letra da lei trazida pelos artigos 186, 187,188 e 927 do Código Civil, e tampouco com o artigo 42, § 2º do Código de Defesa do Consumidor, senão vejamos:

Em primeiro lugar, o artigo 186 do CC, reza que: "aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência, imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito". Ou seja, qualquer anotação irregular viola o direito e causa dano a outrem, constituindo assim, ato ilícito.

Segundo, porque o artigo 187 do mesmo diploma legal traz a seguinte redação: "Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes"; isto é, a anotação irregular constitui abuso de direito, tendo em vista que excede os limites impostos, violando a boa fé e os bons costumes.

Por último, o inciso I, do artigo 188 do Código Civil, aduz que: "Não constituem atos ilícitos: I - os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido"; o apontamento restritivo é irregular, e, portanto não há o que se falar em exercício regular de direito, posto que transgride totalmente a norma trazida pelo art. 42 do CDC.

Alguns julgados, como o acórdão proferido no Agravo em Recurso Especial nº. 364.115-MG, da 4ª Turma do STJ no final do ano de 2013 (DJ 11.12.2013), corroboram do entendimento de que a súmula 385 tem aplicação específica, a qual deverá ser empregada tão somente às ações de reparação de danos ajuizadas contra os órgãos de proteção ao crédito, quando este deixa de realizar a notificação prévia do devedor, descumprindo o contido no art. 43, § 2º do CDC, senão vejamos:

"Conforme consignado na decisão ora agravada, o acórdão recorrido não contraria o entendimento consolidado na Súmula 385 desta Corte. Isso, porque, consoante se verifica na leitura dos julgados que deram origem ao referido enunciado sumular, esse tem aplicação específica, referindo-se apenas às hipóteses em que a indenização é pleiteada em face do órgão mantenedor do cadastro de proteção ao crédito, que deixa de providenciar a notificação prevista no art. 43, § 2º, do CDC antes de efetivar a anotação do nome do devedor no cadastro. A propósito, confiram-se os AgRg no REsp 1.046.881/RS, AgRg no REsp 1.057.337/RS, AgRg no REsp 1.081.404/RS, AgRg no REsp 1.081.845/RS, REsp 992.168/RS, REsp 1.002.985/RS, REsp 1.008.446/RS e o REsp 1.062.336/RS ( ) A hipótese dos autos, porém, refere-se à inscrição indevida pela inexigibilidade do débito, situação que não se amolda à questão tratada nos precedentes que deram origem ao referido enunciado sumular. Portanto, a existência de inscrições regulares realizadas anteriormente não afasta o dever de indenizar." (destaque nosso)

Extrai-se, portanto do aresto colacionado, que os Tribunais vêm aplicando a súmula inadequadamente, dando interpretação diversa segundo a própria epítome doutrinal, posto que encontra-se repleta de confusão conceitual.

Isso porque, a verdadeira orientação do Superior Tribunal de Justiça, é de que quando o nome do consumidor for inscrito indevidamente nos órgãos de proteção ao crédito, com ou sem anotações anteriores, aquele que o fez, não está isento de responder pelos danos morais consequência daquele ato.

Sem a indenização por danos morais, a atuação do Estado é vaga, ou seja, não será possível sanar os abusos praticados no comércio, pois é real a afirmação de que existem pessoas que solicitam anotações irregulares de dívidas inexistentes.

Muitas são as ações movidas sem qualquer fundamento, que buscam indenizações por danos morais. Porém, é imperioso destacar que conforme já retro mencionado a súmula beneficia as empresas, pois se defenderão com tese jurídica de improcedência da ação ajuizada, em razão da preexistência de inscrição legítima, mesmo sendo ilícito o ato praticado em discordância ainda, com a prescrição que traz o parágrafo único do artigo 42 do CDC.

3. A LEGISLAÇÃO CONSUMERISTA (LEI 8.078/90) E O CADASTRO DE INADIMPLENTES

Após a promulgação do Código de Defesa do Consumidor, o cidadão passou a receber tratamento mais apropriado, posto que anteriormente à sua edição, os devedores passavam por situações vexatórias, sofriam com os inúmeros terrores psicológicos, quando em débito com empresas, governo e terceiros.

Em suma, eram intimidados por meio de correspondências e telefonemas que fugiam da realidade, pois, os familiares, amigos e colegas de trabalho ficavam sabendo que o indivíduo estava endividado. Fora a suspensão dos serviços, dependendo da dívida, isso era deveras constrangedor.

Nos dias atuais, o que mudou com a publicação do CDC, foi à forma do inadimplente ser cobrado. Hoje, o consumidor sabe que pode cobrar a qualidade dos produtos e serviços prestados e exigir seus direitos.

Isso significa dizer, que o cidadão não deixará de ser cobrado por sua inadimplência, tendo em vista que o Códex não traz qualquer oposição quanto à cobrança de dívidas, mas sim, a abusividade de outrora já não poderá mais ser realizada, pois os excessos cometidos na tentativa de recuperar o crédito deverão ser evitados, corroborando com o que determina o art. 42 do CDC, in verbis:

Art. 42. Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto à ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça. (destaque nosso)

Desta feita, resta claro que o credor possui todo o direito de cobrar, contudo, deve fazê-lo dentro dos limites legais.

Vale ressaltar que o Código de Defesa do Consumidor, visando tutelar o direito do cidadão, traz no art. 71, previsão de punição com pena de detenção de três meses a um ano e multa, para aqueles que se utilizarem de meios constrangedores na cobrança de dívidas, senão vejamos:

Art. 71. Utilizar, na cobrança de dívidas, de ameaça, coação, constrangimento físico ou moral, afirmações falsas incorretas ou enganosas ou de qualquer outro procedimento que exponha o consumidor, injustificadamente, a ridículo ou interfira com seu trabalho, descanso ou lazer:

Pena: Detenção de três meses a um ano e multa. (destaque nosso)

Assim, tem-se que, a legislação consumerista veio para proteger a parte mais fraca da relação, embora ainda falha em inúmeras questões, e um tanto tímida quando o assunto é fixar limites à possessão do credor em reaver seu crédito.

E da cobrança de dívidas não pagas, surge o direito do credor em inscrever o nome do consumidor nos cadastros dos Órgãos de Proteção ao Crédito, mais conhecidos como: SCPC (Serviço Central de Proteção ao Crédito), SERASA (Centralização de Serviços dos Bancos S/A), CCF (Cadastro de Emitentes de Cheques sem Fundos) e o CADIN (Cadastro Informativo dos Créditos de Órgãos e Entidades Federais não Quitados), desde que seja notificado previamente da anotação, de acordo com o que prevê o § 2º do art. 43 do CDC, in verbis:

Art. 43. O consumidor, sem prejuízo do disposto no art. 86, terá acesso às informações existentes em cadastros, fichas, registros e dados pessoais e de consumo arquivados sobre ele, bem como sobre as suas respectivas fontes.

(...) omissis

§ 2º A abertura de cadastro, ficha, registro e dados pessoais e de consumo deverá ser comunicada por escrito ao consumidor, quando não solicitada por ele. (destaque nosso)

E sobre o tema o STJ já havia se posicionado nesse sentido, por meio de inúmeras decisões, como a do relator o Ministro Castro Filho:

"Na sistemática do Código de Defesa do Consumidor é imprescindível à comunicação ao consumidor da inscrição de seu nome no cadastro de proteção ao crédito. A falta da providência de que trata o parágrafo 2º, do art. 43 do referido Código gera o dever de reparar o dano extrapatrimonial sofrido". Resp. 470477-RO. (destaque nosso)

A inscrição indevida em aludidos órgãos, quase sempre atinge a classe dos menos favorecidos, possuidores de uma renda aquém do realmente necessário, sendo a afirmativa uma realidade, posto que com os parcos rendimentos percebidos, são obrigados a parcelar compras, contrair empréstimos e financiamentos com juros altíssimos, sendo somente esta a forma de adquirir seus bens, exatamente na modalidade de cadastro ensejadora das anotações.

E outras são as razões para a negativação indevida, sendo o exemplo clássico, aquele que possa ter perdido seus documentos ou fora roubado, ocasião em que o meliante utiliza-se dos documentos da vítima para contrair empréstimos, solicitar cartões de crédito, realizar compras a prazo, etc., dando azo à anotação.

A alternativa que resta ao consumidor nesses casos é socorrer-se do Poder Judiciário, pois, sendo o possuidor de um grande patrimônio resguardado pela Carta Magna, qual seja a dignidade da pessoa humana, busca no Estado a obrigação de que esse se faça cumprir a Lei, com o fito em preservar seu direito.

Dai a importância de analisar o caso concreto não de forma genérica, mas em seu todo, tendo em vista que, se o CDC estabelece que a responsabilidade civil, em regra, é objetiva e voltada para as relações de consumo, na qual os fornecedores respondem independentemente de culpa, o Estado não pode negar uma reparação justa ao consumidor. Assim, os enunciados jurisprudenciais devem ser analisados de forma minuciosa, buscando otimizar a justiça, sem que virem fonte de dúvidas, o que dificulta ainda mais o vagaroso sistema judiciário.

4. DANOS MORAIS DECORRENTES DA NEGATIVAÇÃO INDEVIDA: DEVIDOS OU NÃO DEVIDOS?

Com o grande crescimento da oferta de crédito, e a facilidade em adquirir produtos por parte dos consumidores, muitos gastam além do que podem pagar, e acabam deixando de adimplir com seus compromissos financeiros. E muitos outros nada desembolsam, são pegos de surpresa por anotações indevidas de seus nomes nos cadastros de inadimplentes.

De acordo com o entendimento definido na súmula 385 do Superior Tribunal de Justiça, "da anotação irregular em cadastro de proteção ao crédito, não cabe indenização por dano moral, quando preexistente legítima inscrição, ressalvado o direito ao cancelamento".

Segundo o enunciado, se a parte demonstrar em juízo que referida anotação se deu de maneira indevida, e comprovar ainda que não possui qualquer apontamento anterior e não legítimo nos cadastros de proteção ao crédito, terá direito a receber indenização por danos morais.

A afirmação acima é pacífica na jurisprudência. Entretanto, ainda que este assunto já esteja pacificado, ainda não há critérios que limitem o valor do arbitramento dessa indenização. A consequência disso é a fixação de valores vezes absurdos, ou irrisórios demais, o que dá ensejo à interposição de inúmeros recursos direcionados ao STJ.

Atualmente, após os diversos protocolos desses recursos, aguarda-se com esperança o julgamento do RESp nº 1446213 - SP (2014/0073237-8), sendo que o decisum, será aplicado aos casos que versem sobre os critérios que devam ser empregados no arbitramento das indenizações por danos morais, em razão da negativação indevida do nome do consumidor nos cadastros de inadimplentes.

Nesses casos, as indenizações são devidas, pendente apenas de diretrizes que balizem o valor das mesmas.

Porém, outro ponto que merece destaque, é o que diz respeito sobre aquele que foi negativado indevidamente, mas que, já possui uma ou mais inscrições em seu nome.

Evidentemente que muitos, seguem a linha de raciocínio de que a edição da súmula veio para extinguir a indústria do dano moral. E outros, encontram razões fundamentadas capazes de demonstrar que o enunciado ofende várias normas do nosso sistema jurídico, posto que não se amolda ao sistema consumerista. Dos muitos, o presente trabalho segue a segunda opinião.

A súmula 385 do STJ resulta um verdadeiro retrocesso, posto que contraria normas civis e consumeristas, bem como o direito constitucional protetor do individuo, de sua honra e imagem, e manter o enunciado em vigor é incentivar explicitamente a pratica do abuso de direito (art. 187, CC), bem como o ato ilícito (art. 186 e 187, CC).

Nas lições do Ilustre Professor Flávio Tartuce (2014):

"Imagina-se pela súmula que a pessoa que já teve o nome inscrito nunca mais terá direito à indenização, pois, como devedor que foi, perdeu a sua personalidade moral. [ ] Sem falar que a Súmula 385 entra em conflito com a Súmula 370 do mesmo STJ, segundo a qual cabe indenização por dano moral no caso de depósito antecipado de cheque pré ou pós-datado. Imagine-se que o consumidor já teve o nome inscrito por uma dívida regular, surgindo uma inscrição posterior indevida em decorrência do citado depósito antecipado. Pela Súmula 385, não caberá a indenização moral; pela Súmula 370, a resposta é positiva, em contrariedade à ementa anterior". (destaque nosso)

Ou seja, o enunciado editado é deveras genérico, temerário e desarrazoado, e de fato não se encaixa ao sistema consumerista.

Quando a anotação irregular no nome do consumidor é realizada, o ato por si só é ilícito. O dano moral pressupõe a prática de um ato ilícito, em vista disso havendo a inscrição irregular, há o ato ilícito, e em consequência desse ato, cabível a indenização por danos morais, tornando dessa forma insustentável a súmula.

A punição frente à anotação irregular deve ser aplicada, tendo em vista que a condenação compreende dois aspectos: o compensatório à vítima do evento danoso, e o aspecto pedagógico e punitivo, sendo o segundo aplicado como forma de desestimular a reiteração da prática.

Nas lições de Grinover (2011, p.247):

[...] os danos morais levam em conta o caráter repetitivo da prática, bem como a persistência em recusar atendimento aos reclamos legítimos do consumidor, conotação essa que, de novo lembramos, é própria ao seu caráter punitivo, já que sua finalidade não é exclusivamente ressarcitória. (destaque nosso)

Na própria súmula, é possível notar que mesmo na hipótese do cancelamento da inscrição irregular, existiu o ato ilícito, pois houve a anotação, contudo, o enunciado é absoluto e implacável no que tange a indenização por danos morais, pois, se preexistente anotação anterior, ausente será a condenação.

Daí que compete tão somente ao magistrado analisar o caso concreto e antes de sentenciar o feito, considerar que as anotações preexistentes podem servir de parâmetro para reduzir o pedido de indenização, ou extingui-los, evitando o enriquecimento sem causa.

5. CONCLUSÃO

O consumidor é parte hipossuficiente na relação de consumo. Ponto. A Carta Magna de 1.988 estabelece como um dos princípios fundamentais o contido no art. 1, inciso III - a dignidade da pessoa humana. E pelo entendimento, não há exceções: o princípio deve ser respeitado, assim como o ser humano beneficiário dele, sem qualquer distinção.

Se a afirmativa acima é verdadeira, sendo que de acordo com o previsto na carta maior, que os poderes inclusive o Judiciário tem o dever de garantir a inviolabilidade da honra e imagem das pessoas, bem como garantir a reparação pelos danos sofridos, por qual motivo fora editada a Súmula nº. 385, que afasta totalmente a possibilidade da indenização por danos morais nos casos de negativação indevida?

De acordo com todo o exposto no presente artigo, o enunciado contraria fundamentos basilares do ordenamento jurídico pátrio, e quando descaracteriza o dano moral, transparece uma tutela inversa. Ou seja, a aplicação da súmula exime o causador do dano de qualquer responsabilidade.

O Poder Judiciário possuidor do papel educativo no que diz respeito às punições, não pode deixar de castigar aquele que cometeu o ilícito, pois, se não o faz, a preocupação na cabeça de quem pratica não existirá.

O dano moral traz como consequências ofensa à honra, ao afeto, a liberdade, a saúde, etc., sem a necessidade de ocorrência de prejuízo econômico. Sendo ofensa aos direitos da personalidade, está presente também na ocasião das anotações indevidas no nome do consumidor. Quando da inscrição indevida, nasce o dever de indenizar. Contudo, havendo outra inscrição legítima, a reparação pecuniária, também deverá ser analisada minuciosamente, o que caberá ao magistrado verificar no caso concreto a melhor forma de punir aquele que praticou o ato, bem como reparar a dor do vitimado.

Conforme já exposto, apesar do entendimento da súmula, quem comete o ato ilícito, tem o dever de repará-lo, não podendo a existência de anotação anterior servir como fundamento para macular o nome do consumidor com inscrição irregular.

Sem a condenação com o objetivo pedagógico, as anotações indevidas que já ocorriam antes da edição da súmula, irão crescer ainda mais. Assim, resta clara a urgente revisão da súmula, para que a mesma não seja utilizada de forma genérica pelos Tribunais, bem como para que anos de Código de Defesa do Consumidor não estejam com os dias contados, em razão do esquecimento de sua ideia inicial.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BRASIL. Vademecum. Código de Defesa do Consumidor. Lei 8.078, 11 de setembro de 1990. São Paulo: Saraiva 2009;

BRASIL. Vademecum. Código Civil. Lei 10406, 10 de janeiro de 2002. São Paulo: Saraiva 2009;

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Promulgada em 05 de Outubro de 1988. Legislação. [Brasília]. Disponível em http://www.planalto.gov.br. Acesso em: 28 jun. 2016;

CARVALHO NETO, Inácio de. Abuso do direito. 4. ed. 2. tiragem. Curitiba: Juruá, 2007.

GRINOVER, Ada Pellegrini. Et al. Código de Defesa do Consumidor: Comentado pelos autores do anteprojeto. 10.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011.

TARTUCE, Flávio; NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito do consumidor. 3. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Método, 2014.

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Disponível em http://www.stj.jus.br. Acesso em 28 jun. 2016;

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS. Disponível em http://www.tjmg.jus.br. Acesso em 29 jun. 2016;

_________. Súmula nº. 385 do Supremo Tribunal Federal. 08 junho 2009. "Da anotação irregular em cadastro de proteção ao crédito, não cabe indenização por dano moral, quando preexistente legítima inscrição, ressalvado o direito ao cancelamento."Disponível:https://ww2.stj.jus.br/docs_internet/revista/eletronica/stj-revista-sumulas-2013_35_capSumula385.pdf.< Acesso em: 07 jun. 2016

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