rs_slogan
rs_boletim2
rs_compartilhe

Doutrina

A tolerabilidade justificada de desconformidades construtivas


Autor:
NIEBUHR, Pedro de Menezes

RESUMO: O presente artigo examina as hipóteses em que a Administração Pública deve tolerar desconformidades na execução de obras de engenharia em relação aos projetos aprovados, notadamente nos casos em que não há limite objetivo de tolerância de divergências definido na legislação urbanística.

1 Introdução

Um dos principais instrumentos de controle do uso do solo é o controle do direito de construir. Para os efeitos desse artigo, por ato de construir se compreende toda transformação da propriedade imobiliária(1), no qual se insere a criação de algo novo (construção propriamente dita) e sua transformação (reforma).

Numa linha natural de providências, antes de construir, o interessado apresenta à Administração uma consulta de viabilidade, espécie de solicitação formal, ao Município, acerca do zoneamento incidente sobre determinada propriedade. Na resposta à consulta, a Administração informa os índices urbanísticos aplicáveis (afastamentos, recuos, taxa de ocupação, coeficiente de aproveitamento, gabarito, etc.), além da (in)compatibilidade do uso pretendido.

Dispondo das informações oficiais sobre as limitações incidentes sobre a propriedade, o interessado concebe o projeto arquitetônico. No procedimento de aprovação do projeto arquitetônico, a Administração verifica se as intervenções projetadas atendem às normas técnicas de construção, comumente veiculadas nos códigos de obras ou edificações e/ou legislação esparsa (por exemplo, normas de acessibilidade).

Considerando que a Administração pode demandar alterações no projeto arquitetônico apresentado para adequá-lo às normas constantes na legislação, é comum que o interessado providencie a elaboração dos projetos complementares (estrutural, hidrossanitário, elétrico, preventivo de incêndio, etc.) depois da aprovação do projeto arquitetônico, posto que os complementares podem depender da definição deste. Outras entidades e órgãos (como vigilância sanitária, corpo de bombeiros, dentre outros) também costumam demandar que o interessado submeta à aprovação, perante estas esferas, os projetos atinentes a sua área de atuação.

Depois de se providenciar a tramitação perante órgãos e entidades relacionadas, a documentação é toda apresentada ao Município no licenciamento da obra. Nesta etapa, a Administração verifica o atendimento de todos os requisitos legais e, acaso atendidos, reconhece/declara o direito de edificar (a rigor, de reformar, acrescer ou construir). Ele é consubstanciado no Alvará de Licença, ato administrativo que permite a intervenção de engenharia pretendida pelo interessado(2).

Antes ou durante a execução da obra, o interessado pode vir a perceber que a solução de engenharia inicialmente cogitada e licenciada mostra-se inadequada ou inconveniente. Ele pode solicitar a alteração do projeto, desde que, por evidente, as modificações atendam aos índices urbanísticos e às normas de construção incidentes. A execução do projeto alterado, vale dizer, depende da prévia anuência da Administração; não basta o mero protocolo do pedido, por parte do interessado, para autorizá-lo a executar a alteração, porque nenhuma garantia lhe é dada de aprovação até a decisão final pela Administração.

Depois de executar a obra, o interessado deve solicitar que a Administração verifique sua conformidade aos termos daquilo que havia sido aprovado previamente pelo Município. Esse ato de verificação da conformidade da obra executada em relação à aprovada costuma se reverter no habite-se(3).

Não raras vezes, o interessado, pelas mais diversas razões, não executa exatamente o projeto tal qual aprovado e licenciado. A consequência natural dessa situação seria a negativa do habite-se, até que o interessado promova as correções/adequações que se fizerem necessárias.

Ocorre, não obstante, que em diversos casos se mostra desnecessário, desproporcional, negar o habite-se em virtude de inconformidades ou pendências verificadas na execução da obra que a colocam em desconformidade com o projeto aprovado. O presente artigo visa investigar essas hipóteses excepcionais, bem como os fundamentos jurídicos que sustentam sua tolerância, especialmente úteis para os casos em que a legislação não define parâmetros objetivos de tolerância de desconformidades.

2 A Natureza das Limitações sobre o Direito de Edificar

Tomando por empréstimo a lição de Hely Lopes Meirelles, é possível dizer que sobre a ação de edificar incidem, basicamente, dois conjuntos de limitações: (i) as limitações decorrentes do ordenamento da cidade em seu conjunto; e (ii) as limitações que exercem controle técnico-funcional da construção individualmente considerada(4).

2.1 Limitações Decorrentes do Ordenamento da Cidade em seu Conjunto

A nosso ver, as limitações decorrentes do ordenamento da cidade em seu conjunto relacionam-se com a propriedade imóvel em que se pretende edificar e com próprio sítio que será objeto de intervenção de engenharia. Sobre esse espaço incidem, genérica e abstratamente, normas que impõem um conjunto de limitações usualmente veiculadas nas leis de uso do solo. São, por exemplo, os índices urbanísticos das respectivas zonas urbanas.

A nomenclatura dos índices urbanísticos pode variar entre municípios, em virtude da ausência de norma, de caráter geral, que lhe uniformize (com exceção do Estatuto da Cidade que faz referência pontual a alguns deles). De toda forma, é possível destacar, dado o grau elevado de aceitação, como os principais índices urbanísticos, a dimensão de lotes, a taxa de ocupação, o coeficiente de aproveitamento, os recuos e o gabarito.

A dimensão dos lotes veicula uma metragem mínima para a unidade imobiliária, valor que orienta a própria densidade de uma dada região (imóveis com maior área orientam uma baixa densidade, ao passo que imóveis com menor área conduzem a um maior adensamento). A taxa de ocupação é a superfície (percentual) do terreno que pode ser ocupada com a construção. O coeficiente de aproveitamento é a relação entre a área total da construção e a área do imóvel que se permite construir (significa dizer que em zona de coeficiente igual a 1 é possível construir área equivalente à dimensão do imóvel). Os recuos (frontais, laterais e de fundo) são as distâncias entre o limite externo da edificação e a divisa do imóvel. O gabarito designa a altura das edificações, que pode ser expressada em número máximo de pavimentos ou andares(5).

As limitações decorrentes do ordenamento da cidade em seu conjunto têm como propósito imediato a preservação de condições adequadas de ordenação e interação da propriedade na sua relação com o todo. Daí se denota o interesse público direto e latente no respeito desse tipo de regra, haja vista que sua inobservância põe em risco a própria organização e o ideal funcionamento da cidade.

2.2 Controle Técnico-Funcional da Construção Individualmente Considerada

Já o controle técnico-funcional da construção individualmente considerada tem natureza diversa. Incide não sobre o terreno de forma abstrata ou à zona onde se situa determinado imóvel, mas sobre a obra, sobre a intervenção que se pretende executar. Como aponta Hely Lopes Meirelles, visa assegurar condições de habitabilidade e funcionalidade à edificação(6).

Dentre as diversas normas de controle da construção, sublinha-se as exigências relacionadas a fundações e estruturas, dimensões e aspectos das paredes, fachadas e demais elementos de arquitetura, dimensionamento e comunicação de compartimentos, prismas de iluminação e ventilação, instalações sanitárias, portas, corredores e circulação, escadas e rampas, dentre outras. As exigências podem variar e ser complementadas em razão dos distintos usos (residenciais, comerciais, de serviços, profissionais, de reunião, educacionais, de saúde e industriais, por exemplo).

Há, evidentemente, interesse público no respeito às normas atinentes ao controle técnico-funcional da construção. Os espaços das edificações, inclusive interno, devem ser de tal modo concebidos e executados que permitam o adequado uso a que a construção se propõe (moradia, trabalho, lazer, etc.). As prescrições referidas asseguram o bem-estar, a segurança e a salubridade dos futuros usuários, prevenindo a criação de espaços inadequados para o uso, além de impedir que os elementos de arquitetura e engenharia possam impactar, negativamente, sobre propriedade vizinha, estética e espaços públicos.

3 A Proporcionalidade como Critério Identificador do Limite de Tolerabilidade de Inconformidades Construtivas

Como antecipado, não é incomum que, pelos mais diversos motivos, o interessado execute obra em desacordo com os termos aprovados. Problemas na alocação da obra, inconsistências na topografia do imóvel, discrepâncias entre informações nos diferentes projetos (projetos complementares com informações distintas dos projetos arquitetônicos), dentre outros fatores, podem importar em desrespeito aos recuos e alinhamentos mínimos, aos limites de altura dos pavimentos, às dimensões de compartimentos internos e áreas de circulação, etc.

A dificuldade é que muitos desses problemas só são identificados depois de executada a obra, quando o Poder Público vistoria a edificação para a concessão do habite-se.

O Poder Público, em situações de normalidade, age objetivamente. Identifica se o requisito legal foi descumprido e aponta ao interessado as pendências, a fim de que sejam corrigidas/regularizadas.

Ocorre que, por vezes, a correção mostra-se inviável, não pelo menos sem o desfazimento de parcela relevante da obra. Isso quando a própria correção possa afetar elementos estruturais da construção, e se mostrar, bem por isso, impossível de ser realizada sem comprometer o conjunto.

Em situações excepcionais, ao Poder Público (enquanto titular da prerrogativa de conformar o uso da propriedade à boa ordenação da cidade) é atribuída competência para interpretar e aplicar sistemática e teleologicamente a legislação urbanística. Para além de fazer uma interpretação de estrita legalidade, o Poder Público deve: 1) examinar a natureza da exigência descumprida; 2) avaliar a dimensão/repercussão da violação; e 3) apurar o limite de tolerabilidade à desconformidade.

A operação parte da identificação do interesse público que se pretende resguardar com a estipulação da exigência.

Por exemplo, as normas decorrentes do ordenamento da cidade em seu conjunto, como visto, veiculam exigências relacionadas à ordenação e à interação da propriedade na sua relação com o todo. Pense-se nos recuos frontais e laterais. Sua exigência visa preservar uma distância razoável para circulação de pedestres nos passeios, prover espaço para uma possível ampliação das vias públicas, além de sossego, ventilação e iluminação de obras vizinhas.

Em ocorrendo desconformidade quanto aos recuos e identificado o bem jurídico tutelado, passa-se à segunda operação: a apuração da dimensão/ repercussão da desconformidade sobre a natureza do bem jurídico tutelado. O intérprete deve identificar se a desconformidade é suficiente para comprometer esse propósito de inserção da propriedade/construção na dinâmica da cidade.

Se a desconformidade for de pequena grandeza (poucos centímetros, por exemplo), incapaz de comprometer aquele mesmo propósito da existência da limitação, é possível, em tese, tolerá-la.

Para se certificar disso, deve-se fazer uso da regra de proporcionalidade, notadamente do critério da proporcionalidade em sentido estrito(7). Diz-se que uma norma (e a decisão administrativa pode ser entendida como tal) não passa pelo crivo da proporcionalidade em sentido estrito se não houver uma correlação entre a intensidade da restrição ao direito atingido e a importância da realização do direito que fundamenta a adoção da restrição(8). Deve haver, noutras palavras, equilíbrio, proporção, entre meio e fim.

A pergunta que cabe fazer, no caso de desconformidade nos recuos frontais e laterais, é se a desconformidade na execução da obra é de tal ordem que, efetivamente, dificulta ou embaraça o trânsito de pedestres, inviabiliza futura ampliação dos acessos, altera de modo perceptível a estética da rua ou do bairro, ou mesmo se provoca agravos a sossego, ventilação e iluminação do prédio vizinho.

Nesse ponto, tem lugar a terceira operação interpretativa: apurar o limite de tolerabilidade à desconformidade. Se a ordem de desfazimento da construção não se mostrar necessária para garantir a finalidade pública da limitação em discussão, a exigência de seu cumprimento (que redundaria no desfazimento, mesmo que parcial da obra) pode se mostrar excessiva, desproporcional, desequilibrada ao fim que se destina.

Alguns precedentes judiciais caminham no sentido ora apontado. A título ilustrativo, toma-se:

"ADMINISTRATIVO. AÇÃO DEMOLITÓRIA. CONSTRUÇÃO DE ANEXO RESIDENCIAL SEM A OBSERVÂNCIA À LARGURA DO PASSEIO PÚBLICO E DO AFASTAMENTO FRONTAL E EM RELAÇÃO À CONSTRUÇÃO PRINCIPAL DO MESMO TERRENO. HARMONIZAÇÃO DA EDIFICAÇÃO COM A SITUAÇÃO URBANÍSTICA CONSOLIDADA NO TEMPO. AUSÊNCIA DE OFENSA A QUALQUER INTERESSE PÚBLICO OU VALOR JURÍDICO RELEVANTE. PREVALÊNCIA DO PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE SOBRE IRREGULARIDADES DE NENHUM POTENCIAL OFENSIVO. RECURSO DESPROVIDO."(9)

"DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA DE PRECEITO COMINATÓRIO. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA QUE SE CONFUNDE COM O MÉRITO DA AÇÃO. APRECIAÇÃO CONJUNTA. RECURSO REFERENTE À POSSIBILIDADE DE SE DEMOLIR OU NÃO ÁREA DE 1 M2 (UM METRO QUADRADO) QUE NÃO OBEDECE AO RECUO FRONTAL EXIGIDO PELO PODER PÚBLICO. INADMISSIBILIDADE. OFENSA AO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. PREJUÍZOS DO APELADO SUPERIORES AOS BENEFÍCIOS A SEREM OBTIDOS PELA COLETIVIDADE. PRELIMINAR REJEITADA. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. Considerando-se que a preliminar de nulidade da sentença se confunde com o mérito da ação, deve ser apreciada conjuntamente com ele. 2. Não há que se falar em demolição de construção que avança 1 m2 (um metro quadrado) sobre área de recuo frontal, desde que inexista dano ambiental, bem como risco à segurança ou à saúde de terceiros e que o prejuízo do proprietário do imóvel seja em muito superior ao benefício obtido pela coletividade. Aplicação do princípio da proporcionalidade."(10)

"DEMOLITÓRIA. Construção de garagem com recuo frontal e lateral. Alegação de desobediência à legislação municipal. Ausência de juntada da legislação local. Edificação interna do imóvel não comprovada. Pleito demolitório. Medida inadequada. Princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Sentença mantida. Recurso não provido. (...)

VOTO

Há que se adequar o deferimento do pedido demolitório aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

Eventual edificação levada a efeito não altera coisa comum, tendo sido realizada no bem de propriedade da ré e, ainda que tenha sido feita sem as diretrizes municipais, a sua permanência em nada prejudica ao município, não interferindo no bem-estar da coletividade."(11)

"DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL DE DECISÃO MONOCRÁTICA. AÇÃO DEMOLITÓRIA. CONSTRUÇÃO DE COLÉGIO. ÍNFIMA INOBSERVÂNCIA EM RELAÇÃO AO RECUO. SITUAÇÃO CONSOLIDADA HÁ MAIS DE 26 ANOS. APLICAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE. PRECEDENTES DOS TRIBUNAIS PÁTRIOS. AGRAVO REGIMENTAL IMPRÓVIDO. DECISÃO MONOCRÁTICA MANTIDA. (...)

V - Cumpre salientar que não se está aqui defendendo a realização de construções em inobservância às regras do Código de Obras e Posturas do Município de Fortaleza, mas, sim, aplicando os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade para uma situação consolidada há muitos anos e respeitando o direito à educação, que se encontra previsto expressamente na Constituição Federal. (...)"(12)

"REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PEDIDO DE CONCESSÃO DA CARTA DE HABITE-SE E REGULARIZAÇÃO DA EDIFICAÇÃO. IMÓVEL CONSTRUÍDO IRREGULARMENTE. DESÍDIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA MUNICIPAL. OBRA CONCLUÍDA. PREJUÍZO NÃO COMPROVADO. CUMPRIMENTO DA FUNÇÃO SOCIAL. PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE. CONCESSÃO DA CARTA DE HABITE-SE. REEXAME CONHECIDO E NÃO PROVIDO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA PRIMÁRIA. 1. A Administração Pública tem o dever de, ao tomar conhecimento da construção de obras irregulares, proceder às medidas necessárias ao efetivo embargo da edificação. 2. Concluída a obra tida por irregular e constatada a desídia da Administração Pública Municipal em promover as diligências necessárias ao seu embargo no tempo adequado, não merece o autor sofrer os danos advindos da inércia do Município requerido, mormente quando a edificação cumpre sua função social e não ocasiona qualquer prejuízo à população. Aplicação dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. 3. Impõe-se, assim, apesar das irregularidades levantadas, conceder a carta de habite-se em favor do autor. Sentença mantida. 4. Reexame necessário conhecido e não provido."(13)

A situação parece ser menos traumática para as exigências referentes ao controle técnico-funcional da construção individualmente considerada, que visam assegurar a habitabilidade e a funcionalidade da edificação. Desconformidades atinentes aos elementos de arquitetura e engenharia, ou compartimentalização interna da edificação, se não puderem ser desfeitas sem que isso provoque danos estruturais ou grave ônus ao interessado, podem ser toleradas desde que não inviabilizem o mesmo propósito para o qual as limitações foram institucionalizadas.

Pense-se, por exemplo, no limite máximo e mínimo de altura entre o piso e o teto. O limite mínimo previne uma área excessivamente baixa, de modo que ela dificulte ou inviabilize a circulação e a ventilação interna. O limite máximo, por sua vez, pode obstar a posterior inclusão de pavimento em desrespeito aos índices urbanísticos incidentes. Se a desconformidade observada na obra não comprometer os respectivos objetivos, isto é, se o descumprimento do limite mínimo não é de tal ordem que compromete a circulação e a ventilação interna, ou se o descumprimento do limite máximo tampouco viabiliza a inclusão indevida de um pavimento na edificação, a irregularidade poderia, em tese, ser tolerada.

A Administração Pública pode convencionar unidades métricas como limite de tolerabilidade às desconformidades para preservar um certo grau de uniformidade e isonomia às situações equivalentes. Por exemplo, admitir uma "margem de erro" de um dado percentual, sobre o parâmetro estipulado. É o que fez, por exemplo, o Município de São Paulo, ao aceitar uma divergência de até 5% entre metragens aprovadas e as constantes na obra(14).

Pode, também, com amparo em lei, exigir contrapartidas (pecuniárias ou não pecuniárias) para convalidar a inconformidade, uma espécie de compensação urbanística para se deferir o habite-se.

O que o Poder Público não deve, sob pena de violar a proporcionalidade, é, mesmo casuisticamente, deixar de tolerar pequenas desconformidades urbanísticas, causando ônus excessivo ao interessado sem o correspondente benefício (relevante) ao interesse público. Pelo contrário, pode-se sustentar que a máxima da proporcionalidade traduz um comando geral e abstrato de natureza urbanística, que, a depender das circunstâncias fáticas, pode impor a tolerabilidade justificada de desconformidades urbanísticas.

4 Conclusão

Na hipótese de não haver norma que defina, de modo objetivo, limite de tolerabilidade de desconformidades construtivas para concessão do habite-se ou equivalente, a Administração Pública deve promover a investigação das circunstâncias de fato, a fim de identificar: 1) a natureza da exigência descumprida; 2) a dimensão/repercussão da violação; e 3) o limite de tolerabilidade à desconformidade.

Se a desconformidade for de tal grandeza que não compromete ou tem reduzida repercussão sobre o bem jurídico tutelado traduzido na exigência em questão, a desconformidade deve ser tolerada, sob pena de violação ao princípio da proporcionalidade.

_________________________________________________________________________________

PALAVRAS-CHAVE: Direito Administrativo. Direito Urbanístico. Licença de Construção.

SUMÁRIO: 1 Introdução. 2 A Natureza das Limitações sobre o Direito de Edificar; 2.1 Limitações Decorrentes do Ordenamento da Cidade em seu Conjunto; 2.2 Controle Técnico-Funcional da Construção Individualmente Considerada. 3 A Proporcionalidade como Critério Identificador do Limite de Tolerabilidade de Inconformidades Construtivas. 4 Conclusão.

TITLE: Justified tolerability of constructive nonconformity.

ABSTRACT: This article examines the events in which the Government must tolerate nonconformity issues in the execution of engineering works concerning approved projects, especially in cases with no objective limitation of divergence tolerance defined by construction laws.

KEYWORDS: Administrative Law. Construction Law. Construction Permit.

_________________________________________________________________________________

Notas:

(1) COSTA, José Marcelo Ferreira. Licenças urbanísticas. Belo Horizonte: Fórum, 2004.

(2) FIGUEIREDO, Lucia Valle. Disciplina urbanística da propriedade. São Paulo: RT, 1980. p. 58.

(3) No Município de São Paulo, a Lei Municipal nº 11.228/92 nomeia o ato de verificação de conformidade da obra de "certificado de conclusão".

(4) MEIRELLES, Hely Lopes. Direito de construir. 10. ed. São Paulo: Malheiros, 2011. p. 120.

(5) SILVA, José Afonso da. Direito urbanístico brasileiro. 6. ed. São Paulo: Malheiros, 2010. p. 249-254.

(6) MEIRELLES, Hely Lopes. Direito de construir. 10. ed. São Paulo: Malheiros, 2011. p. 120.

(7) Considera-se a proporcionalidade em sentido estrito um dos três critérios da proporcionalidade, ao lado da adequação e necessidade (SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 10. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. p. 398).

(8) SILVA, Virgílio Afonso da. O proporcional e o razoável. Revista dos Tribunais, n. 798, São Paulo, RT, 2002, p. 41.

(9) TJSC, Apelação Cível 2005.034539-4, da Capital, Rel. Des. Newton Janke, j. 06.04.06. Grifo acrescido.

(10) TJPR, AC 0593800-9, Rel. Des. José Marcos de Moura, j. 22.03.2011. Grifo acrescido.

(11) TJSP, APL 0000449-47.2010.8.26.0247, Rel. Des. Peiretti de Godoy, j. 12.02.2014. Grifo acrescido.

(12) TJCE, Agravo Regimental 0061304-58.2000.8.06.0001/50000, Rel. Des. Nacio de Alencar Cortez Neto, j. 16.11.2015. Grifo acrescido.

(13) TJPI, Reex 201300010060143, Rel. Des. Oton Mário José Lustosa Torres, j. 17.12.2013. Grifo acrescido.

(14) Lei Municipal nº 11.228/92, de São Paulo: "3.9.2 - Poderão ser aceitas pequenas alterações que não descaracterizem o projeto aprovado, nem impliquem em divergência superior a 5% (cinco por cento) entre as metragens lineares e/ ou quadradas da edificação, constantes do projeto aprovado e as observadas na obra executada".

Produtos Online


Esqueci minha senha

b_teste_gratis
pixel