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Doutrina

A efetividade de direitos e o Novo Código de Processo Civil


Autor:
REZENDE, Ester Camila Gomes Norato

Resumo: O presente artigo objetiva identificar a efetividade dos direitos como o norte teórico adequado para o novo Código de Processo Civil, empreendendo breve exame de suas disposições para verificação de sua conformidade a essa diretriz.

1. Introdução: A necessária busca pela efetividade dos direitos

O reclame por maior efetividade do processo apresenta-se recorrente nos estudos de Direito Processual e na prática forense, objetivando superar o exacerbado tecnicismo que imperou e ainda se faz presente na processualística brasileira, ultrapassando a visão do processo como fim em si mesmo e vislumbrando-o como instrumento para realização do direito material e consequente promoção da pacificação social.

Caminha-se, nesse ínterim, para a reaproximação de direito processual de direito material, não subjugando um ao outro ou entendendo o processo como mera faceta do direito substantivo, segundo se compreendia nos tempos que antecederem a fase científica da ciência processual. Mas, sim, encarando-os com os respectivos graus de relevância, mormente porque o direito material, quando ameaçado ou violado, comumente busca receber a devida proteção por meio do devido (justo e constitucionalmente adequado) processo legal.

Mesmo tendo em foco o processo, sua devida compreensão como método para realização do direito material em situação de conflito impõe que se mire em seu aprimoramento não apenas pela via da celeridade e da quantidade de decisões, que são importantes, mas não suficientes para assegurar a almejada efetividade da prestação jurisdicional. Esta efetividade supera os lindes da resposta jurisdicional rápida e volumosa, exigindo mais: qualidade de se alinhar ao sistema jurídico pátrio, qualidade de proporcionar a real realização do direito, permitindo a desejada pacificação do litígio.

Sem embargo da robusta dedicação de estudiosos e profissionais ao processo como instrumento para resolução dos conflitos, impende reconhecer que a crise que assola o sistema jurídico pátrio, prejudicando seriamente a cidadania, transcende e muito a prestação jurisdicional Estatal através do processo.

O crescimento geométrico das demandas judiciais, a incapacidade do Poder Judiciário de prolatar decisões no número cada dia mais incontrolável de processos, o aumento expressivo de demandas repetitivas, a insuficiência de magistrados para atuar neste cenário, dentre outros frequentemente referidos em notícias e debates, antes de serem concausas para a morosidade da prestação jurisdicional (e, por isso, precisarem sim ser diretamente combatidos), são reflexos de uma conjuntura de inefetividade: inefetividade do processo, inefetividade da prestação jurisdicional e, o que é mais grave, inefetividade de direitos.

A inefetividade é adjetivo que se define negativamente: ela qualifica (ou melhor, desqualifica) o instituto, a instituição ou qualquer outro adjetivo que não detém efetividade. Nesta senda, é inefetivo o processo que não constitui método para salvaguarda dos direitos dos cidadãos, valendo aqui a lição de Barbosa Moreira: "Será efetivo o processo que constitua instrumento eficiente na realização do direito material".

No que toca a efetividade da prestação jurisdicional, desponta como concepção basilar a ideia de adequação da prestação jurisdicional ao direito material a que visa a tutelar. Em outros termos, tanto mais efetiva é a atividade jurisdicional do Estado quanto mais apropriada, sob a perspectiva, dentre outros, de tempo e método, para solucionar o litígio em observância às normas substanciais que o regem.

É notável que sobre a efetividade da prestação jurisdicional têm se centrado os atuais discursos e debates dos processualistas, apesar de não haver um consenso geral e unívoco acerca de sua compreensão. Contudo, sem aspirar aqui exaurir a definição de efetividade da prestação jurisdicional, indubitável que uma de suas facetas é a adequação do provimento ao direito material que, em última análise, objetiva tutelar. É certo, ainda, que a consecução da efetividade exige também a tempestividade da resposta jurisdicional. Dessa feita, é (dentre outros) com a ponderação no caso concreto entre tempestividade e segurança jurídica na realização do direito material que se garantirá a realização da efetividade.

Érico Vinícius Prado Casagrande(1) critica os processualistas denominados instrumentalistas, asseverando que, Essa noção de efetividade, assaz encontradiça nas teses instrumentalistas, conduz à ideia de que o juiz é a figura central do processo na medida em que este é o mero instrumento da jurisdição (Estado-juiz). Nesse passo, o direito consistiria naquilo que os órgãos do Judiciário disserem que o seja (interpretação solipsista). A rigor, portanto, a efetividade não seria do processo, mas da própria jurisdição, tendo em conta que lhe incumbe prestar a tutela jurisdicional para tornar efetivos os direitos face a ameaça ou lesão. Discorda-se, contudo, dessa perspectiva da efetividade da jurisdição, pois ela tem servido para propalar o pensamento de que o Judiciário existe para distribuir justiça aos indivíduos, bem como para solucionar, de pronto, todos os conflitos sociais, independente da obediência de direitos fundamentais que instituem o devido processo constitucional".

Em vista dessas considerações, segue o mesmo autor pontuando que, De modo conclusivo, portanto, pode-se consolidar o entendimento de que a efetividade diz respeito ao direito, o que significa dizer que ele é que deve ser efetivado a partir de sua concretização (fruição) resultante da aplicação dos conteúdos previstos e tutelados pela lei. A efetividade do processo também representa a efetividade do direito, na medida em que o processo "é, hoje, a própria lei atuando, pelos seus critérios".(2)

Concessa venia, não se comunga das críticas empreendidas pelo citado autor à expressão efetividade da jurisdição, porquanto se entende que essa locução não enseja a inobservância dos direitos fundamentais que regem o justo processo legal, ao contrário, é imprescindível que estes sejam obedecidos. Outrossim, abordagem acerca da efetividade do processo ou efetividade da prestação jurisdicional, mesmo tendo foco no Judiciário e no método que prioritariamente se vale para resolução de conflitos(o processo), não implica necessariamente restrição dos estudos a estes vieses, como se fossem exaustivos, o desiderato maior, a panaceia para todos os males. Igualmente, os recortes em efetividade do processo ou efetividade da prestação jurisdicional não ensejam inarredavelmente olvidar-se da participação das partes, tampouco olvidar-se do objetivo maior de realização de direitos.

A verdade, acredita-se, é que constitui opção metodológica referir-se a efetividade do processo, efetividade da prestação jurisdicional ou efetividade do direito. Como já destacado, a efetividade, como designativo de real geração de resultados, ou melhor, alcance do fim para o que foi instituído, é adjetivo que pode acompanhar qualquer dos substantivos arrolados, quais sejam, jurisdição, prestação jurisdicional, processo ou direito. Não se vislumbra nenhuma inadequação ou erro científico no uso dessas expressões, porquanto cada uma delas é adequada ao recorte metodológico que se empreende para estudo.

Não obstante, converge-se com os apontamentos de Érico Vinícius Prado Casagrande no destaque que empreende sobre a efetividade dos direitos. É que sem embargo da grande valia de se buscar o aprimoramento do processo como método verdadeiramente efetivo, bem como de se visar ao crescente desenvolvimento da atividade jurisdicional (essencialmente estatal) objetivando a resolução de conflitos, a efetividade dos direitos é o fim último e maior daqueles (processo e atividade jurisdicional). O que se estima é a realização completa, plena e tempestiva de direitos, preferencialmente, com estímulo à sua satisfação voluntária, o que, neste artigo (novamente sem pretensão de ser conceitualmente exauriente) se entende por efetividade dos direitos.

Assim, verifica-se que as críticas à efetividade do processo e à efetividade da prestação jurisdicional recaem, sim, sobre distorções desses estudos, à não percepção de que necessariamente eles se desenvolvem sobre um recorte metodológico específico, que os legitima nos limites que se propõem, mas que não os torna o mote único de aprimoramento do sistema jurídico para servir à cidadania (a cidadania aqui referida ultrapassa o sentido de titular de direitos políticos, consistindo, sim, na consciência da pertinência à sociedade como titular dos direitos fundamentais, da dignidade como pessoa humana, da integração/ participação no processo do poder e do respeito à dignidade do outro). Como existem várias causas concorrentes da crise de inefetividade, realmente medidas de determinado perfil não serão suficientes, por si, para resolver. Isso não quer dizer que elas não tenham a potencialidade de atingir, em alguma medida, as causas da crise.

Desse feita, efetividade do processo, efetividade da prestação jurisdicional e efetividade dos direitos conciliam-se numa relação de parte-todo, isto é, processo efetivo e jurisdição efetiva são um dos componentes para se alcançar a efetividade dos direitos, que também reclama uma gama ampla de outras vias, como, exemplificadamente: o reconhecimento legislativo de direitos individuais e coletivos, vocacionados à observar a igualdade substancial, atento às necessidades sociais;o fomento e a valorização de soluções de conflitos não monopolizadas pelo Estado, como a arbitragem, a conciliação, a mediação, que primem pelo empoderamento e responsabilização dos cidadãos para e pela solução de seus conflitos; o investimento na formação dos cidadãos para pleno exercício da cidadania; o desenvolvimento de políticas públicas democráticas de implemento dos direitos.

Importa ter a consciência que as reformas processuais e judiciais não são substitutos suficientes para as reformas políticas e sociais. Na verdade, elas se inter-relacionam e, por isso, é salutar se atentar para as especificidades locais, de modo a não importar irrefletidamente modelos implantados em outras realidades. Pertinente é, aqui, a lição de José Afonso da Silva, segundo o qual "uma ordem social injusta não pode produzir um processo justo, nem, por certo, um sistema judicial de solução justa de conflitos de interesses"(3).

É nessa ordem de ideias que a expressão "acesso à justiça" passa, mormente a partir do último quartel do século XX, por significativa releitura, buscando superar a acepção estritamente institucional, de viés jurídico-formal, para alçar perspectiva ampla sob o prisma também socioeconômico. Assim, de direito apenas de buscar proteção judiciária - isto é, de recorrer ao Judiciário - impende compreender o acesso à justiça como direito, de sede constitucional, essencial à consecução dos demais, precisamente, como sinônimo de efetividade de direitos afeta ao exercício da cidadania, o que se ultima não apenas no Judiciário, ou na solução de conflitos pontuais, mas na propagação de cultura de implemento e respeito dos direitos individuais e sociais.

2. O aprimoramento da técnica processual como instrumento para efetividade dos direitos

Em que pese a nova compreensão que vem sendo construída do acesso à justiça, vocacionado à efetividade dos direitos, persistem obstáculos multifatoriais à sua realização, de caráter estruturais, subjetivos e também normativos. Observa-se entre os agentes políticos e os profissionais e estudiosos do Direito uma maior concentração de esforços na promoção de alterações legislativas. Na atualidade, põe-se em evidência o NCPC, propagado por idealizadores como aprimoramento do sistema processual e, assim, via para as tão almejadas efetividade do processo, efetividade da prestação jurisdicional e efetividade dos direitos.

Tais alterações legislativas (promulgadas ou em fase propositiva) não estão imunes a reprimendas, pelo contrário, vêm sendo objeto de contundentes críticas, seja pela inabilidade para, por si, solucionarem todas as deficiências do acesso à justiça (que, como já dito, são multifatoriais), seja em vista do objetivo imediato de algumas alterações, inclinado mais aos interesses do Judiciário enquanto Poder e menos à efetividade de direitos.

Entende-se, no entanto, que as críticas procedem em alguma medida, mas não são suficientes para infirmar, por completo, a importância do aprimoramento do arcabouço legislativo pátrio, material e processual, para promoção da efetividade de direitos (sua observância e satisfação, a tempo e modo).

No que toca especificamente ao direito processual, reconhece-se que o aperfeiçoamento científico vivenciado no curso da história lhe descortinou uma faceta nociva, porquanto contrária à sua ratio essendi: o direito processual como fim em si mesmo, e não como um dos instrumentos para promoção da efetividade do direito material.

Ocorre que, ainda que não inteiramente absorvida na prática forense, já resta assente entre os estudiosos que o viés do processo como fim em si mesmo não pode subsistir. Indubitavelmente, o processo deve ser encarado como um dos instrumentos para efetivação de direitos, e como tal, seu aprimoramento deve objetivar a melhor consecução de seu desiderato.

Assim sendo, a constatação de que o processo não se justifica por si não contraria a necessidade de aprimoramento da técnica processual, a revés, corrobora-a. É que a técnica processual, bem estabelecida e empregada, em atenção às especificidades do direito material a que serve, é relevante aliada para realizá-lo com maior precisão. Em análise macro, a boa técnica processual é parceira da efetividade dos direitos.

É inegável que, tendo em foco a efetividade de direitos, certamente o processo e a jurisdição não devem ser as vias principais para se alcançar tal efetividade, sobretudo porque não se pode olvidar dos efeitos perversos gerados pela crescente judicialização: o fomento de uma cultura demandista, de uma sociedade de litigantes, que deposita no Judiciário todas as esperanças, como se ele fosse o único capaz de responder todas as demandas e, pior, vulgariza a jurisdição, utilizando-a como mais um palco para insatisfação de direitos, restando por estimular o descumprimento de direitos, promovendo mais litígios, ao invés de gerar a pacificação social. É o que se constata, por exemplo, na conduta dos chamados litigantes habituais, sejam entes privados ou públicos, que não obstante o grande número de demandas judiciais em que estão envolvidos, não se inibem em sistematicamente descumprir direitos, o que os conduz a se imiscuírem cada vez mais em novas demandas judiciais, que convergem para inefetividade da atividade jurisdicional e alimentam um ciclo vicioso de inefetividade de direitos. Destarte, a litigiosidade é inversamente proporcional à efetividade dos direitos.

Por tudo isso, acredita-se que se deve visar ao fomento da cultura de adimplemento voluntário de direitos, lançando mão, a princípio, de solução de controvérsias por vias de auto composição ou heterocomposição extrajudiciais, respectivamente, zelando-se, contudo, para que estes meios não impliquem mais um espaço inefetividade do direito material. A prestação jurisdicional estatal através do processo deve ser vista como uma oferta residual, uma garantia subsidiária, disponibilizada para as controvérsias não-compostas ou mesmo incompossíveis pelos outros meios.

Ocorre que, para esse desiderato, é dizer, para se aproximar deste cenário ideal, é relevante que o processo deixe de ser proveitoso para quem deliberadamente descumpre direito alheio. Enquanto o processo representar a um jogo de "ganha-ganha" para o sujeito inadimplente com suas obrigações, permitindo-lhe auferir vantagem pelo descumprimento voluntário do direito, vantagem em imputar ao titular do direito respeito os ônus do processo, vantagem ao protelar a solução de acertamento e, ainda, tardar também atos de execução coercitivos, dentre outros, o processo persistirá como principal via para solução (ou não...) de litígios, desestimulará maior desenvolvimento de métodos de composição extrajudiciais (notadamente os de auto composição) e terá restrita sua potencialidade para fomentar a cultura de pacificação, de cumprimento voluntário de direitos.

É sob este prisma que persistem valorosos os estudos processuais: visando ao aprimoramento da técnica processual para assegurar a efetividade dos direitos.

Sobreleva-se, assim, a importância de refletir sobre o direito positivado e as proposições concernentes ao processo civil: O NCPC tem o necessário equilíbrio entre a técnica processual e o objetivo máximo de efetivação de direitos? O novo Código representa real aprimoramento do sistema processual (que necessariamente deve convergir para a promoção da efetividade de direitos)? Quais instrumentos novos ou reformulados dispõe o novo Código dirigidos à maior efetivação de direitos? Ele será hábil a inaugurar uma nova e melhor cena jurídico-social no País (como por vezes divulgado para o grande público), constituindo real contribuição para superação da cultura demandista e de inefetividade de direitos?

O presente artigo propõe-se a brevemente abordar esses questionamentos, objetivando contribuir para o pensamento crítico construtivo sobre o NCPC, tendo em vista o que se entende por escopo maior do direito processual: a efetivação de direitos.

3. A motivação teórica para o novo Código de Processo Civil

O processo civil pátrio vivenciou, mormente a partir da década de 1990, reformas setoriais promovidas sob a justificativa teórica de melhor alinhar o processo aos reclamos da efetividade. Entretanto, em 2009, esta fórmula de regulamentação de novos institutos e aprimoramento dos já estabelecidos foi superada pela proposição de NCPC, elaborado por Comissão de Juristas especificamente instituída para este mister e que, após trâmite legislativo, foi promulgado em 2015.

A alteração da técnica de reforma, antes setorial, para substituição completa do digesto processual, já desperta a investigação da ratio teórica desta opção.

É cediço que a codificação se justifica no viés técnico-jurídico pela perspectiva de assegurar maior sistematicidade e cientificidade na regulamentação das matérias que aborda, o que repercute, diretamente, em vantagem prática de propiciar um conhecimento mais imediato do direito aplicável à espécie, evitando (ou, pelo menos, tendo o potencial de minimizar) incompatibilidades entre normas e divergências interpretativas.

Na atualidade, certamente não subsiste a concepção original dos códigos como diplomas hábeis a regular unitária e exaustivamente determinado tema. Cabes-lhe, em verdade, fixar as diretrizes gerais de certa matéria, postando-se como norte para sua aplicação, sem prejuízo de leis extravagantes que atuem como normas especiais, a serem subsidiariamente completadas pelas disposições codificadas.

Compete aos códigos, sobretudo, corroborar a harmonia do sistema jurídico, ao serem diplomas que consubstanciem em normas de aplicação mais imediata aquelas de sede constitucional a respeito de dado tema. Com efeito, indubitavelmente, no atual estágio da ciência jurídica, os Códigos não se postam a par da Constituição, mas, sim, necessariamente se subsomem a ela e devem, assim, refletir o modelo constitucionalmente estabelecido para a matéria.

Logo, o processo civil deve ser regulamentado e, principalmente, aplicado à luz das correlatas previsões constitucionais, visto que estas estatuem o modelo concebido para o Estado Democrático de Direito Brasileiro. Nessa ordem de ideias, a satisfação do direito material através do processo requer, inafastavelmente, consonância com o modelo constitucional estabelecido para efetividade dos direitos.

Nesse sentido, leciona Alexandre Freitas Câmara, ao expor sobre a necessidade de um NCPC mesmo na chamada "era da descodificação": Superada a escola da exegese, e modificado o papel exercido pelas Constituições dos Estatutos Democráticos, foi inevitável que também os Códigos mudassem de função, e passassem a ser encarados de outro modo. Surgiu, então, o que passou a ser chamado de 'era da descodificação'. Eu, pessoalmente, prefiro me referir a essa nova época como a 'era dos estatutos'. No estágio atual do Direito os princípios fundamentais de todo e qualquer ramo da ciência jurídica estão estabelecidos na Constituição. (...) No direito processual civil brasileiro não é difícil ver isso, bastando que se faça referência aos princípios constitucionais do processo (como o devido processo legal, o contraditório, a exigência de motivação das decisões judiciais, o juiz natural, entre outros. (...) Além disso, a maior complexidade das relações sociais levou à necessidade de criação de micro-sistemas jurídicos (os estatutos, de que tiro o nome com que batizo a atual época). Esses estatutos são responsáveis por disciplinar por inteiro determinadas espécies de relações jurídicas, não sob o ângulo de um só ramo do Direito, mas levando em consideração todos os ramos da ciência jurídica que, de algum modo, com elas se relacionam. Basta ver, por exemplo, o Estatuto da Criança e do Adolescente, onde são encontradas regras de direito civil, processual civil, penal e processual penal. Do mesmo modo, o Código de Defesa do Consumidor (que mais bem se chamaria 'Estatuto de Defesa do Consumidor'), onde podem ser encontradas regras de direito civil, processual civil, penal, processual penal e administrativo. (...) Diante dessa realidade, não se poderia mais afirmar que ao Código cabe estabelecer os princípios gerais de um ramo do Direito, pois este é o papel que agora cabe à Constituição. Nem se poderia dize que ao Código cabe disciplinar por inteiro um ramo do Direito, pois grande parte das regras de cada ramo está inserido nos estatutos. Mudou, portanto, o papel a ser exercido pelos Códigos, e a elaboração de um novo Código de Processo Civil não pode deixar de lado esta consideração. No atual estágio da construção do ordenamento jurídico, a função de um Código é desenvolver o modelo constitucional criado para o ramo da ciência jurídica a que se refere, estabelecendo as regras gerais a serem observadas em todos os processos, independentemente de suas especificidades. (...) Além disso, cabe a um Código disciplinar aqueles fenômenos que não dependem, para sua adequada regulamentação, de um estatuto. Deste modo, portanto, caberia a um Código de Processo Civil estabelecer o que se poderia chamar de 'direito processual civil comum', ou seja, o direito processual civil que não depende dos estatutos para ser adequadamente regulamentado. Evidentemente, as disposições de um Código de Processo Civil têm de ser subsidiariamente aplicáveis a todos os estatutos, pois nenhum micro-sistema é capaz de ser auto-suficiente. Este 'direito processual civil comum' que o Código de Processo Civil regularia, destaque-se, teria de ser um desenvolvimento do modelo constitucional de direito processual civil estabelecido para o Estado brasileiro, cabendo, pois, ao Código mostrar como são aplicados, na prática, os princípios constitucionais, a fim de permitir o desenvolvimento de um processo civil afinado com as exigências de um Estado Democrático de Direito.(4)

É assim que a edição do NCPC vem sendo teoricamente justificada,sobretudo pela estreita consonância de suas disposições à Constituição da República, visando à consagração infraconstitucional do chamado processo constitucional, em atenção ao justo processo legal.

A despeito de grande parte dos institutos do processo civil estar sedimentada na ciência jurídica e na prática forense, constatou-se que o aprimoramento a eles cunhado pela via das reformas legislativas setoriais lhes prejudicou a sistematicidade e, sobretudo, harmonia com a máxima teórica que embasa sua concepção: as reformas, concebidas no Estado Democrático de Direito estatuído pela CR/88 não guardavam estrito alinhamento teórico com o CPC/73, gestado com fulcro numa perspectiva liberal e individualista.

A promulgação do NCPC, entretanto, não constituiu medida indispensável para a prática do chamado processo constitucional, mesmo porque, afinal, sua previsão em nosso ordenamento tem sede máxima constitucional, dotado de suficiente força cogente e vinculante. A observância do contraditório, da ampla defesa, do dever de fundamentar as decisões, da duração razoável do processo, da efetividade da prestação jurisdicional, por exemplo, certamente não são novidades exigíveis do justo processo legal apenas após a promulgação do NCPC; ao revés, são imperativos do sistema processual há muito em vigor, decorrentes da constitucionalmente adequada interpretação e aplicação do CPC e de todos os demais diplomas legais concernentes ao direito processual.

Apropriada, neste ponto, é a lição de Luiz Guilherme Marinoni, ao destacar que o ajuste do direito processual às "necessidades substanciais carentes de tutela e aos diretos fundamentais" por vezes prescinde de reformas legislativas, demandando, sim, atuação de todos os atores direcionada à efetividade dos direitos: No momento da aplicação das normas processuais, o juiz, além de considerar a pretensão de tutela do direito material, deve necessariamente utilizar as técnicas da interpretação de acordo e de controle da constitucionalidade, tomando em conta o direito fundamental à tutela jurisdicional e o direito fundamental à defesa. A regra processual pouco vale quando isolada do contexto das tutelas dos direitos e da dimensão dos direitos fundamentais. Porém, quando a lei processual é posta à luz do direito material e interpretada a partir da Constituição, uma primeira impressão de incapacidade da regra processual para lidar com determinada situação de direito substancial, ou mesmo eventual omissão da legislação processual diante de uma real necessidade de tutela do direito material, pode ser facilmente contornada e suprida sem que se torne necessário propor qualquer alteração da lei processual ou ainda a inserção de nova norma no CPC. Isto quer dizer, precisamente, que a necessidade de reformas processuais pode caminhar na razão proporcional direta da ausência de criatividade e de ferramentas dogmáticas capazes de permitir a compreensão da legislação processual a partir das situações substanciais carentes de tutela e, por consequência, dos direitos fundamentais de natureza processual. É claro que o ambiente que contempla reformas processuais é um local aberto para o 'novo' e propício ao avanço do sistema de proteção aos direitos. Entretanto, chegou o momento de se tomar nas mãos o sofisticado e importante ordenamento processual construído nas últimas décadas com a responsabilidade política e social de concretizá-lo, para tornar mais efetiva, mais participativa, e mais adequada à realização dos direitos imprescindíveis a uma organização social justa.(5)

Sem embargo da justificativa teórica de maior alinhamento ao Texto Constitucional, não se colhe da proposição de novo código robusto amadurecimento de nova teoria que o embase, o que seria salutar porquanto esta maturidade se presta a corroborar a pretendida harmonia do sistema codificado(6), ao menos minimizando próximas e frequentes desatualizações das previsões legais em relação aos reclamos jurídico-sociais.Sobre a necessidade de respaldo teórico para um novo Código, afirma Luiz Guilherme Marinoni: O "novo processo civil", por ter que necessariamente se distanciar do princípio da tipicidade para permitir ao Estado constitucional se desincumbir do seu dever de tutela os direitos, é essencialmente voltado à justiça do caso concreto, dando ao juiz uma maior latitude de poder, ao autor a possibilidade de construir a "ação adequada" e aos litigantes uma outra forma de controle do exercício da jurisdição, tudo isto sob o foco da dogmática da tutela dos direitos e da luz forte e intensa da Constituição. Assim, muito mais do que novas regras, é preciso elaborar uma nova teoria do processo. É urgente uma teoria capaz de explicar a realidade normativa construída pelas reformas processuais que ocorreram nos últimos quinze anos para se delinear a nova fisionomia do processo civil brasileiro. Não se quer dizer que a necessidade de uma nova teoria do processo decorra das alterações que foram realizadas no tecido normativo-processual. A imprescindibilidade de uma nova teoria do processo deriva, antes de tudo, da transformação do Estado, isto é, do surgimento do Estado constitucional, e da consequente remodelação dos próprios conceitos de direito e de jurisdição. De modo que a necessidade de uma nova teoria do processo resulta da relatividade histórica da própria teoria do processo. Os conceitos de jurisdição, ação, defesa e processo, por sua inquestionável ligação a uma "forma" de Estado, não podem ser afirmados fora de um contexto histórico, o que torna impossível pretender válidos, diante do Estado constitucional brasileiro, os conceitos clássicos de teoria do processo, sem questioná-los a partir do direito constitucional e da teoria do direito. Diante disso, conclui-se que não há como ter um "renovado direito processual civil", como propõe o Instituto Brasileiro de Direito Processual, sem uma teoria do processo elaborada à luz do Estado constitucional e da teoria da tutela dos direitos. Frise-se que as elaborações dogmáticas - e assim as eventuais propostas legislativas - que versem sobre o processo de conhecimento, a execução e o processo cautelar não podem ter sustentação, nem ao menos de lógica interna, sem uma teoria de processo que posse lhes dar fundamento.(7) (g.n)

No caso específico do NCPC, acredita-se que a nova teoria processual que lhe deve ser fundante é o compromisso maior com a efetividade dos direitos, o que, por óbvio, não olvida da observância do justo processo legal, consoante os parâmetros constitucionalmente fixados.

Assim sendo, a par do CPC/73, que se lastreia em apurada técnica processual signo da autonomia do direito processual em relação ao direito material, e indo além de regular infraconstitucionalmente o processo estabelecido na CR/88, o modelo teórico fundante do NCPC (em vista do atual estágio sócio jurídico brasileiro) deve ser o pacto com a efetividade dos direitos, pois é esta a pretensão última e maior da sociedade que se organiza em um Estado Constitucional de Direito: ter os direitos satisfeitos, a tempo e modo. Neste quadro, outros escopos do aprimoramento do sistema jurídico - quais sejam, a redução da morosidade processual, a redução das demandas judiciais, dentre outros -dispõem-se também importantes, mas secundários, visto que concorrentes para a consecução da efetividade de direitos.

4. A contribuição do processo para a efetividade de direitos e o novo Código de Processo Civil

O cenário de inefetividade dos direitos pode ser vislumbrado por vários matizes, nos quais numerosa gama de causas concorre para sua construção. Na perspectiva dos direitos individuais, por exemplo, é possível identificar elementos comuns e elementos específicos quando se considera litigantes eventuais ou litigantes habituais. No mesmo diapasão, há elementos comuns à inefetividade dos direitos materiais individuais e à inefetividade de direitos coletivos, bem como existem aqueles que têm um destaque maior ou até são peculiares quando se trata de direitos coletivos.

O descumprimento dos direitos pode ser também observado adotando-se como marco o processo. Esclarece-se: por vezes se apura o desrespeito a um direito individual ou coletivo e tal desrespeito é mitigado ou até cessado com a instauração de um processo para resolução do conflito de resistência ou insatisfação da pretensão, considerando que aludido processo alcança um provimento efetivo, exarado a tempo e modo a ensejar o real cumprimento do direito.

Ocorre que o descumprimento dos direitos em dadas situações se verifica também no curso de um processo judicial, impingindo ao titular a privação de seu legítimo direito não só no momento pré-processual, mas também no transcorrer da demanda em que, por concorrentes razões, não se alcança a tempo e modo provimento hábil a solucionar o conflito. Neste quadro, o desrespeito já instalado do direito material é agravado e acrescido do desrespeito ao direito constitucionalmente assegurado a uma prestação jurisdicional efetiva (atendendo à duração razoável do processo e à real tutela do direito violado).

Há, ainda, situações em que o desrespeito a direitos se protrai para além da prolação de um provimento jurisdicional, seja por inabilidade deste para convergir ao cumprimento voluntário, seja pela inefetividade de meios de satisfação coercitiva, seja também pela inaptidão de prevenir outros descumprimentos de direito em iguais premissas fáticas.

Em todos esses cenários - pré-processual, processual e pós-processual - igualmente uma diversidade de fatores agregam-se para equação da inefetividade. Sem o desiderato de ser exaustiva, principalmente cônscia de que a inefetividade de direitos é multifatorial, pode-se arrolar os seguintes: deficiência na formação cidadã, na qual os cidadãos sejam conscientes de seus direitos e deveres e dotados de maior capacidade de autocomposição; deficiência na formação perene e interdisciplinar de magistrados comprometidos com a efetividade dos direitos; deficiência na formação de profissionais do Direito, que superem o foco em uma cultura adversarial e direcionem suas condutas para a solução dos conflitos e efetivação dos direitos; aparato estatal insuficiente para solução de demandas; grave carência de gestão/administração no Judiciário; ausência de dados empíricos precisos e estudos interdisplinares que subsidiem a identificação das falhas que prejudicam a efetividade dos direitos e a busca de soluções para sua superação; desatenção às realidades subjetivas de hipossuficientes e hipersuficientes; insuficiência teórico normativa para defesa de direitos coletivos.

A relação acima é empreendida em vista da experiência compartilhada de profissionais e estudiosos, bem como do que se identifica no quadro social. Verdadeiramente, essas concausas da inefetividade de direitos se alinham sem maior critério científico, seja para identifica-las, seja para mensurar a real repercussão que cada uma delasenseja no resultado de inefetividade. Significa dizer que não se pauta aqui em critérios estatísticos, por exemplo, ou outro estudo científico, seja das ciências exatas ou mesmo - o que é assaz pertinente - das chamadas ciências sociais, em atenção, por exemplo a estudos sociológicos, antropológicos, gerenciais, etc.O não amparo nessas outras diretrizes cientificamente estabelecidas(8) justifica-se pela crônica deficiência de trabalhos dessa estirpe, colhendo-se, no máximo, iniciativas isoladas e pontuais que não se congregam com a amplitude e sistematicidade que o enfrentamento da inefetividade de direitos reclama.

O método empregado no presente artigo não se trata de demérito apenas deste. Infelizmente, assim vêm sendo empreendidas as tentativas de aprimoramento do sistema jurídico e da ordem social brasileira e, especificamente no tocante ao direito processual, assim se processaram as reformas processuais das últimas décadas, bem como assim foi concebido e elaborado o NCPC. Em que pese a carência de outros critérios cientificamente estabelecidos, propõe-se neste artigo a brevemente analisar a repercussão do NCPC para efetividade dos direitos.

Impende registrar que como o NCPC refere-se ao instrumento "processo", que é apenas uma das vias pelas quais se busca a efetividade de direitos, obviamente seu potencial para convergir para essa maior efetividade será constrito à idoneidade do processo para este mister.

Faz-se esse recorte para assinalar percepções evidentes, mas que ainda assim merecem nota: o NCPC (assim como é próprio de qualquer digesto processual) não promoverá o estabelecimento na ordem jurídica de direitos materiais vocacionados a observar a igualdade substancial, a liberdade, a solidariedade, atentos às necessidades sociais; o NCPC também não é palco próprio e direto(9) para desenvolvimento exaustivo de vias de soluções de conflitos não monopolizadas pelo Estado, como a arbitragem, a conciliação, a mediação; o novo Código de Processo Civil também não é a medida direta para o necessário aprimoramento institucional, seja do Judiciário -como, por exemplo, estabelecimento de políticas públicas judiciárias pautadas em técnicas gerenciais, maior capacitação de pessoal (servidores e magistrados), maior controle da atividade jurisdicional -, seja de instituições legitimadas para proteção dos hipossuficientes e para defesa dos direitos coletivos, difusos, individuais homogêneos; o NCPC igualmente não é medida direta a compor o necessário investimento na formação de cidadãos conscientes de seus direitos e dos direitos alheios, orientados a observá-los, bem como de profissionais do Direito com essa mesma eticidade; o NCPC não esgota necessárias políticas públicas para promoção de efetividade de direitos.

A luz de todas as considerações acima expostas até aqui, a reflexão que se impõe é como o processo pode contribuir para a efetividade dos direitos.

Porquanto o processo é o método empregado para solução de conflitos na seara do Poder Judiciário, ele não tem precipuamente o condão de impedir o alegado desrespeito a um direito que conduziu os sujeitos à busca da prestação jurisdicional, assim como não tem o desiderato maior de impedir a judicialização do litígio. Destarte, o processo tem como premissa de sua instalação exatamente a alegação de descumprimento de direito, bem como representa em si a judicialização da controvérsia.

Não se pode, entretanto, assentar categoricamente que o processo não tem nenhuma repercussão na busca da efetividade de direitos no cenário extraprocessual. Acredita-se, como já exposto neste artigo, que um processo realmente efetivo, que tutela direitos impondo maior ônus a que os descumpre, é um fomentador do cumprimento voluntário de obrigações, um catalizador de soluções negociadas pelos envolvidos nos conflitos e, via de consequência, um importante agente para superação da cultura demandista, em prol da cultura de pacificação.

A perspectiva aqui vislumbrada pode até aparentar paradoxal: sendo o processo efetivo, a tendência seria cada vez mais sujeitos busca-lo como via para resolução de seus conflitos, usando-o até como primeira medida (e não última ratio). Contudo, acredita-se que este quadro tende a ser superado por aquele em que os sujeitos passam a ter maior consciência dos riscos envolvidos no processo, isto é, que ele não é um jogo de "ganha-ganha", de modo que compelido pelo risco de perda tende a buscar outras vias, inclusive a satisfação voluntária e tempestiva dos direitos.

Na perspectiva endoprocessual, o processo representará real aporte para efetividade de direitos se for hábil a tutelá-lo a tempo e modo (ou seja, trata-se aqui da efetividade do processo).

Sem prescindir dos variados fatores que convergem para uma prestação jurisdicional efetiva (institucionais, formação de pessoal, etc.), mas focando aqui estritamente na técnica processual(10), compete que o "a tempo" acima referido se traduza na constitucionalmente assegurada duração razoável do processo, para o que podem se congregar uma série de medidas procedimentais, a citar, v. g.: aprimoramento da técnica recursal, permitindo o processamento mais célere até o trânsito em julgado, sem prejuízo do direito de defesa; agravamento da sucumbência, onerando progressivamente aquele que resta vencido após sucessivas fases processuais; aprimoramento da execução provisória, por exemplo, ampliando a sua hipótese de cabimento, sem prejuízo, também, do direito de defesa.

Ainda na ótica endoprocessual, vislumbra-se a melhor distribuição do ônus do tempo no processo como importante medida convergente para a efetividade do processo e, assim, maior efetividade dos direitos. É que imputar à parte que provavelmente teve seu direito lesado o ônus de aguardar uma decisão definitiva significa dar azo para que o processo seja mais um campo de iniquidade, de descumprimento de direitos. Lado outro, aquele que provavelmente descumpriu direito alheio possivelmente será mais impelido a fazê-lo se cônscio de que apenas após a prolação de decisão definitiva não sujeita a efeito suspensivo será instado ao cumprimento da obrigação. Exatamente com o escopo de distribuição do ônus do tempo no processo foram desenvolvidas no sistema pátrio as tutelas urgentes - conservativas e satisfativas ("antecipação de tutela") e a tutela de evidência. O aprimoramento da técnica a elas relacionada é salutar para maior promoção de efetividade neste campo.

O estabelecimento de tutelas diferenciadas, é dizer, procedimentos adequados às especificidades do direito material, também são tendentes ao incremento de efetividade. Neste viés, pode-se elencar os procedimentos dos juizados especiais, a tutela inibitória, o processo coletivo, o sincretismo processual.

São, ainda, contribuições processuais para efetividade as previsões atinentes à proteção dos hipossuficientes e também as reprimendas à litigância de má-fé, que carecemde maior amplitude de aplicação.

Sob o ponto de vista transprocessual, acredita-se que o processo também tem a contribuir para a efetividade dos direitos, porquanto a efetividade do processo como instrumento para realização do direito já é fato que, em alguma medida,pode estimular o não descumprimento dos direitos e a utilização de outros meios para solução de conflitos. Impende ainda, no entanto, conferir maior robustez à exigibilidade das decisões judiciais, a fim de obstar ou pelo menos mitigar situações de frequente descumprimento de direitos, mesmo diante de reiteradas decisões judiciais. Nesta linha, por exemplo, o incremento de atuação de fiscalização de agentes reguladores e da atuação de legitimados para ações coletivas, no sentido de exigir postura consentânea ao cumprimento de direitos reiteradamente reconhecidos, cogitando, inclusive, de sanções face a comportamentos de descumprimento reiterado de direitos, emerge como uma interessante via a ser debatida, tendo como norte o incremento da efetividade de direitos.

Especificamente quanto ao NCPC, observa-se que ele se estrutura alinhado ao sincretismo processual já estabelecido há mais de uma década nas reformas pontuais ocorridas no processo civil pátrio. Até mesmo quanto ao processo cautelar, muito embora tenhamos no CPC/2015 a novidade legislativa de sua supressão e consagração do reconhecimento da cautelar como espécie integrante do gênero tutela de urgência, cuida-se também de registro de amadurecimento já apurado no teoria e prática forense.

Por essas razões, acredita-se que a estrutura do NCPC - "parte geral", "processo de conhecimento e cumprimento de sentença", "processo de execução", "processo nos Tribunais e dos meios de impugnação das decisões judiciais" -, não representa um incremento direto e significativo à efetividade do processo e, via de consequência, à efetividade dos direitos. Não se nega, contudo, que melhor sistematização das normas procedimentais, o que se busca com a estrutura adotada no novo Código, é sempre salutar para adequada compreensão e aplicação do processo.

Propalada como novidade do NCPC, a possibilidade de flexibilização procedimental a fim de adequá-lo as especificidades do caso concreto revelará em seu uso prático sua habilidade para convergir ou não à efetividade de direitos. É que, muito embora as tutelas diferenciadas, de modo geral, sejam tendentes à melhor realização do direito material, este resultado realmente será alcançado se conjugado com a boa-fé processual e cooperação das partes, porquanto eventuais abusos permitidos neste procedimento flexibilizado podem ensejar maior morosidade e, assim, prejuízo à tutela jurisdicional efetiva.

O NCPC faz referência, ainda, aos comumente chamados meios alternativos de resolução de conflitos, arbitragem, conciliação e mediação. Em verdade, não se trata propriamente de meios alternativos, porque não excluem a jurisdição, mas sim interagem com ela, sendo compatíveis, o que justifica a menção a eles feita no novo Código. A referência do Código a essas vias não é feita de modo exaustivo, pelo contrário, cuida o digesto apenas de diretrizes de compatibilidade dessas com o processo, tendo em vista que o NCPC é diploma destinado a regular precipuamente a via instrumental do processo para resolução de conflitos (ou seja, não é mesmo o espaço próprio para disciplina exauriente dessas outras vias). A referência a elas no Código, ainda assim, é positiva ao destacar a necessidade de lançar mão de outros métodos para pacificação de conflitos, reconhecendo, assim, ao não primado exclusivo do processo para este desiderato.

Desperta atenção que o desenvolvimento teórico e legislativo do processo coletivo não goza, no âmbito dos debates científicos, políticos e sociais, de destaque e profundidade ao menos similar aos dedicados ao processo civil individual, a despeito da inconteste consagração constitucional e infraconstitucional de muitos direitos coletivos (tidos por aqueles que transcendem à órbita do indivíduo e se referem à sua inserção e convivência em comunidade), bem como do reconhecimento de que por esses direitos terem características distintas dos direitos individuais, é necessário utilizar de vias para sua implementação também diversas (precisamente mais afetas a atender às especificidades dos direitos coletivos). O NCPC não muda este cenário: ele foi concebido para substituição do CPC/73 e, na mesma linha deste, regula o processo afeto a direitos individuais. Por essa razão, acredita-se que o NCPC é limitado no que toca à contribuição do processo para efetividade dos direitos, em vista da inconteste necessidade de aprimoramento da tutela coletiva para este fim.

O que se identifica no NCPC mais próximo a uma repercussão coletiva da tutela jurisdicional (referindo-se, ainda, a situação de litigantes habituais), é o procedimento estabelecido para solução das chamadas demandas repetitivas. A regulamentação estabelecida pelo novo Código se alinha a outra proposição de destaque sua, o fortalecimento da vinculação a decisões de tribunais - o que se tem denominado de precedentes. Em linhas gerais, o projeto determina a vinculação da instância ordinária, mormente da primeira instância, a decisões exaradas pelos Tribunais Superiores e até pelos Tribunais locais (no caso do incidente de resolução de demandas repetitivas) quanto a questões de direito repetitivas.

Sem embargo dos vários aspectos que suscitam debate - definição do cenário de repetitividade, devida compreensão de questões jurídicas, dentre outros -, especificamente no que toca ao presente artigo o incidente de resolução de demandas repetitivas e os precedentes despertam para a investigação da aptidão destes para efetividade dos direitos.

Nessa linha, impõe-se para maior reflexão se a vinculação propugnada por esses expedientes - seja de magistrados, seja dos próprios cidadãos - implica diminuição da litigiosidade ou, ao revés, enseja redução ao acesso à justiça, considerando, inclusive, a legitimidade das decisões paradigmas, ponto sensível para os institutos propostos. É que a legitimidade dessas decisões envolve não só o devido aprimoramento da técnica decisória e o correlato cumprimento do múnus constitucional de fundamentação das decisões, mas também o aprofundamento a respeito da representatividade adequada e do contraditório.

O que se verifica até o presente são referências lacônicas sobre a observância do contraditório e sobre, através dele, o alcance da representatividade adequada. No máximo, pontua-se que o contraditório deve ser substancial, permitindo não apenas ampla participação dos envolvidos, mas também inserindo o magistrado neste contraditório de modo que a decisão exarada seja fruto de construção discursiva de todos os envolvidos no processo.

Mas a pergunta que se impõe é: como? Como na prática o desejado contraditório será exercido, considerando, por exemplo, uma demasiada gama de casos repetitivos e, via de consequência, de sujeitos envolvidos? O NCPC não avança significativamente nesta resposta. Há, sim, previsões que facultam a participação dos envolvidos através de peticionamento e até sustentação oral, todavia, as previsões mostram-se vazias ao não esclarecer como se dará o pretendido contraditório num cenário de número elevadíssimo de interessados (a realidade brasileira em matéria de demandas repetitivas).

Desconhece-se nos estudos desenvolvidos no País respostas precisas para esta indagação. Cuida-se, mesmo, de questão de grande envergadura, que exige preliminarmente reflexão sobre a adequação dessas técnicas ao fim maior da efetividade de direitos.

No presente artigo, também não temos soluções específicas para propor. A contribuição que aqui se pretende lançar é sobre a necessidade de tais institutos serem estudados, regulados e, principalmente, aplicados servindo diretamente à finalidade de efetividade de direitos, e não apenas a escopos institucionais (como a redução numérica de processos no Judiciário), olvidando da realização dos direitos.

5. Conclusão

Essas breves considerações sobre o NCPC - sem prescindir de outras alterações pontuais por ele proposta - permitem concluir que ele não avança significativamente em prol da efetividade dos direitos, porquanto cuida mais de uma consolidação de práticas e entendimentos utilizados mesmo sob a égide do CPC/73, com o destacado desiderato de reduzir o número de demandas judiciais. Não obstante, mesmo reconhecendo a importância do aprimoramento do processo, cumpre estarem todos os envolvidos imbuídos da disposição para a efetividade dos direitos, lançando mão, em plenitude, das diretrizes do justo processo constitucionalmente estabelecido. Certamente, qualquer reforma legislativa, pontual (por leis esparsas) ou ampla (pela via de codificação) será inócua se acompanhada do pensamento e do comportamento de frustração da efetividade dos direitos.

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Sumário: 1. Introdução: A necessária busca pela efetividade dos direitos - 2. O aprimoramento da técnica processual como instrumento para efetividade dos direitos - 3. A motivação teórica para o novo Código de Processo Civil - 4. A contribuição do processo para a efetividade de direitos e o novo Código de Processo Civil - 5. Conclusão - 6. Referências

Palavras-chave: Efetividade dos direitos; novo Código de Processo Civil.

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6. Referências

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WATANABE, Kazuo. Acesso à justiça e sociedade moderna. In: GRINOVER, Ada Pellegrini. (coord.) Participação e processo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1988.

Notas:

(1) CASAGRANDE, Érico Prado. Efetividade do Direito e eficiência do Judiciário. In: TAVARES, Fernando Horta (Coord.). Urgências de tutela. Curitiba: Juruá, 2008, p. 85.

(2) CASAGRANDE, Érico Prado. Efetividade do Direito e eficiência do Judiciário. In: TAVARES, Fernando Horta (Coord.). Urgências de tutela. Curitiba: Juruá, 2008, p. 87.

(3) SILVA, José Afonso. Acesso à justiça e cidadania. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, n. 216, abril a junho de 1999, pág. 9/23.

(4) CÂMARA, Alexandre Freitas. Bases teóricas para um novo código de processo civil. In: Carneiro, Athos Gusmão; Calmon, Petrônio (Orgs.) Bases científicas para um renovado direito processual. 2 ed. Salvador: JusPodivm, 2009. p.18-20.

(5) MARINONI, Luiz Guilherme. Idéias para um "renovado direito processual". In: Carneiro, Athos Gusmão; Calmon, Petrônio (Orgs.) Bases científicas para um renovado direito processual. 2 ed. Salvador: JusPodivm, 2009. p.141.

(6) É que não se pode olvidar que a opção pelo modelo de positivação de normas pela via de códigos alberga, como consectário do modelo, maior rigidez do sistema. Esta característica é inerente à configuração dos códigos, destinados a disciplinar de modo harmônico e sistêmico certa matéria. Em outros termos, a harmonia e a sistematicidade do código são também asseguradas por sua tendência à perenidade e ele será tanto mais perene quanto edificado sobre sólidas, discursivamente amadurecidas, bases teóricas.

(7) MARINONI, Luiz Guilherme. Idéias para um "renovado direito processual". In: Carneiro, Athos Gusmão; Calmon, Petrônio (Orgs.) Bases científicas para um renovado direito processual. 2 ed. Salvador: JusPodivm, 2009. p.142.

(8) A cientificidade aqui mencionada é desejável porquanto ele permite adequada análise do cenário sócio-jurídico e consequente identificação dos problemas a serem enfrentados e do real resultado almejado. Ainda, a cientificidade permite a adoção de critérios objetivos, fugindo de imposições fruto de impressões estritamente subjetivas, bem como enseja a testagem experimental de pretensas soluções, concentrando esforços no que será mais precípuo para alcance do resultado desejado.

(9) Não se olvida que é possível a regulamentação do processo contribuir reflexamente com alguns dos pontos acima listados.

(10) Visto que o recorte aqui é sobre como o processo em si contribui para a efetividade dos direitos.

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