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Doutrina

O caráter punitivo da indenização por dano moral nas relações de consumo


Autor:
CALADO, Jamile dos Santos

RESUMO

O presente estudo pretende examinar como o as indenizações no âmbito do dano moral desenvolve um caráter de pena, incidido nas relações de consumo, mais especificamente, como um desestímulo ao agente causador, para que não insista na conduta que lesione ou ameace lesionar o bem jurídico tutelado pelo Estado, qual seja o conjunto de elementos não patrimoniais, relacionado à característica subjetiva, como a honra, a imagem. Como foco de análise, esta monografia optou pelo estudo das funções da indenização e sua aplicabilidade no caso concreto. Dentro dessa perspectiva de análise, este estudo procurou questionar os efeitos da indenização enquanto punição, dentro do ordenamento jurídico vigente, para estabelecer uma relação entre os efeitos causados pelo dano moral e a eficácia da reparação, não só como uma forma de amenizar as conseqüências da lesão, como também penalizar as práticas ofensivas. Para que, a partir deste resultado, se torne viável uma análise do caráter punitivo da fixação da condenação á reparar o lesado, nas relações de consumo. Em suma, todo o processo discute a função final da obrigação de indenizar, consagrada na legislação brasileira.

INTRODUÇÃO

Este trabalho tem por objeto o caráter punitivo da indenização por dano moral, em especial quanto aos seus efeitos, em razão da reparação civil nas ações resultantes das relações de consumo. A partir da análise do corpo das decisões judiciais que condenam o agente causador do dano, à reparação civil, fixando o quantum indenizatório, tomando por base princípios que o possibilitam ter equilíbrio, no intuito de não enriquecer a vítima, nem tão pouco ignorar a lesão ao direito. Tendo em vista a garantia expressa da inviolabilidade a honra, enquanto componente do conjunto de direitos e prerrogativas que definem a dignidade humana, tida como fundamento do Estado Democrático de Direito da República Federativa do Brasil, pretendem-se elaborar posições e conclusões sobre o tema proposto, tendo em vista a função do reconhecimento do dano e seu importante papel social.

O objetivo deste artigo é compreender a aplicação do caráter punitivo, analisando as relações de consumo e as práticas leivas que decorrem de ações que atentam contra a moral dos consumidores, partindo do pressuposto da obrigação em reparar, averiguando as implicações jurídicas da indenização em pecúnia, por práticas que atacam valores subjetivos da personalidade humana.

Neste sentido, cabe questionar os efeitos da punição fixada em pecúnia, no sentido de encerrar o conflito, condenando a conduta ilícita, e conservando a paz social. Asseverando que, quando o direito propõe-se a reparar dano de ordem moral, usando valores em pecúnia como forma de compensá-los, solidifica uma ideia de que é necessário repudiar condutas que afrontem o equilíbrio social. Para tanto, a ordem jurídica expressa seu repudio a tais abusos, afirmando que o julgador, ao condenar o fato danoso, deverá observar o valor da condenação a fim de punir o agente.

A abordagem metodológica utilizada foi a pesquisa bibliográfica dos conceitos predefinidos com a realidade fática da questão, utilizando as teorias para entender e apresentar o tema, tendo em vista que o estudo concentra-se em entender o caráter punitivo do dano moral.

A pesquisa bibliográfica foi essencial, considerando que fornece um estudo teórico, embasado na lei e na jurisprudência, acerca das garantias à inviolabilidade dos direitos da personalidade, dos princípios constitucionais que fundamentam o direito material e direito processual inerentes à questão levantada.

Com base na descrição do tema, historicamente e tendo em vista o direito comparado, pretendeu-se realizar uma abordagem legal, doutrinária e jurisprudencial, tendo em vista demonstrar a problemática que envolve os reflexos da indenização por dano moral e seu caráter punitivo nas ações que discutem consumo. A pretensão é, pois, analisar as eventuais consequências da "sanção", considerando o enfoque jurídico.

O instituto do dano moral, consagrado na legislação brasileira, fundamenta a possibilidade de os direitos da personalidade do ser humano sofrerem lesão e, a vista da tutela protetiva em apreço, na ocorrência de violação, a vítima ter assegurado o direito à devida reparação.

Por outro lado, a vida em sociedade exige que as pessoas tenham o bom senso e tolerância para com as outras, e a sensibilidade de compreender que todos estão sujeitos a fatos que aborreçam, fujam do controle, sem necessariamente cause dano, principalmente pressupondo-se que ninguém pode impor sua vontade sujeitando o outro ao seu querer, e mesmo o direito prevê situações em que fatos naturais fora do controle e da vontade do ser humano, podem surpreendê-lo, contudo, são fatos que ocorrem independente da vontade de que eles ocorram.

Quanto à estrutura, este trabalho está organizado em seções com abordagem do tema na legislação e doutrina pátrias. Pretende-se demonstrar como a questão encontra-se legislada, bem como as produções doutrinárias que levantam o tema de diferentes aspectos e interpretações tendo em vista o enfoque central residir no direito do consumidor, ramo específico das ciências jurídicas.

Por fim, aborda-se o tema sob o prisma de pesquisa, apresentando-se as opiniões de vários juristas sobre o tema, destacando-se as controvérsias e divergências entre os que lidam diretamente com a questão.

O DANO MORAL

O instituto do dano moral no direito brasileiro é relativamente novo, sendo consolidado com a promulgação da Constituição Federal em 5 de outubro de 1988. No entanto, na história mundial, há preceitos normativos que demonstram alguma pretensão acerca da ideia que se tem do dano moral, segundo a visão contemporânea.

Inicialmente, nos primórdios da civilização humana, os conflitos eram resolvidos pela autotutela, que consistia na vingança privada. Um dos primeiros registros históricos de norma positivada contemplando, ainda que com apenas de uma ideia rústica, a tutela de dano, é pertinente ao Código de Hamurabi, (1795-1750 a.C), que mesmo de forma primitiva, marca o surgimento do dano moral.

Na lição de Clayton Reis, (apud STOLZE; E PAMPLONA, 2013, p. 107):

A noção de reparação de dano encontra-se claramente definida no Código de Hamurabi. As ofensas pessoais eram reparadas na mesma classe social, à causa de ofensas idênticas. Todavia o Código incluía ainda a reparação do dano à custa de pagamento de um valor pecuniário.

Em seguida, o Código de Manu, redigido entre o século II a.C e o século II d. C, de origem hindu, assim como a Bíblia, fazem referência ao dano moral.

O que diferencia o Código de Hamurabi do Código de Manu é que no primeiro, a vítima ressarcia-se à custa de outra lesão levada a efeito pelo lesionado, enquanto que, no segundo, o ressarcimento ocorria com o pagamento de valor pecuniário, arbitrado pelo pretor. Ocorria, portanto, a evolução do ressarcimento físico para o pecuniário.

No direito romano estava bastante presente a preocupação com a honra. Nesta sociedade, a vigência da Lei das XII Tábuas previa penas patrimoniais para crimes como a injúria e o dano.

Segundo Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona (2013, p.106-114), a evolução do instituto do dano moral, bem como a reparação deste, decorrente de fatores extra-patrimoniais, é nítida, advinda do Código de Hamurabi, sistematizada no Código de Manu, incorporada pela Lei das XII Tábuas, em Roma, e passando primeiramente pelas civilizações chinesa, egípcia e grega, onde a noção de reparação de dano foi aprimorando-se até chegar ao direito moderno.

Após, o instituto do dano moral evoluiu nas diversas civilizações antigas, até chegar à concepção moderna de proteção aos direitos da personalidade, e à reparação de natureza compensatória.

O DANO MORAL NA LEGISLAÇÃO PÁTRIA

A adoção do direito canônico no período histórico conhecido por Idade Média, o direito canônico foi valorado conforme os dogmas da Igreja Católica e estabelecia sansões de ordem material e espiritual para determinada condutas.

Na época do Brasil colônia, vigoravam as Ordenações do Reino que regulavam matérias do direito civil, comercial, bem como as demais relações sociais, inclusive previa situações em que se identificava uma proteção aos direitos extrapatrimoniais.

Em virtude da força da religião católica na época da colonização brasileira, logo o direito canônico teve larga influência no território nacional e nas Ordenações do Reino, que vigorava em Portugal e também aplicada na colônia. Em relação à estimativa do próprio dano subjetivo, verificam-se indícios da adoção parcial do procedimento romano como parte que especificamente diz respeito ao chamado valor de aplicação.

Imperioso ressaltar que por influência do Direito canônico, até a vigência do Código Civil brasileiro de 1916 (Lei nº 3.071), vigorava o instituto dos esponsais, onde se previa que a recusa do noivo em se casar, sem um justo motivo, importaria na sua condenação em perdas e danos, sendo, portanto, mais uma manifestação do que se convencionou chamar de danos morais.

Por sua vez, as Ordenações Filipinas já previam uma reparação pecuniária pela sedução de mulher virgem (Título XXIII do Livro V), caso o homem não se casasse com ela, e o Título XXXVIII do Livro III prescrevia que, em hipótese de demanda por dívida já paga, deveria ser procedida a restituição em dobro do valor recebido.

No Brasil, a inserção do dano moral no âmbito jurídico deu-se do nascimento do primeiro Código Civil, em 1916. O texto do diploma normativo citou o dano moral, assim como a sua consequente reparação. No entanto, a doutrina e a jurisprudência da época não reconheciam o instituto do dano moral, sobre a ótica

moderna, negando inclusive a existência da reparação civil, visto que o Código Civil vigente à época trazia ocasiões específicas em que o dano seria reconhecido.

Com isso, nos reportamos a Venosa, (2004, p. 247) que expõe que havia dispositivos no Código de 1916 que admitiam expressamente o dano moral, como no caso de lesão corporal que acarretasse aleijão ou deformidade, ou quando atingisse mulher solteira ou viúva, capaz de casar (art. 1.538); na hipótese de ofensa à honra da mulher por defloramento, promessa de casamento ou rapto (art. 1.548); na ofensa à liberdade pessoal (art. 1.550); nas hipóteses de calúnia, difamação ou injúria (art. 1.547). Nesses casos, afirma o autor que a indenização era autorizada com base na multa criminal para as hipóteses. Embora à época não se utilizasse a expressão, em situações deste jaez a indenização tinha por objeto reparar os danos a direitos subjetivos. Ou seja, os danos morais têm em mira justamente indenizar por ofensas aos direitos da personalidade que eram devidamente interpretados pelo magistrado na época.

Somente com o advento da Constituição Federal de 1988 é que o dano moral foi elevado ao status de direitos fundamentais, tendo, de fato, ganhado notoriedade em vários ramos do direito, assim como fora amplamente difundido no ordenamento jurídico, restando positivado em diferentes normas infraconstitucionais. Este fenômeno salienta-se, é natural, posto que o ordenamento jurídico vigente desenvolve-se a partir do que estabelece o texto constitucional, em que pese ser a Constituição Federal a espinha dorsal da legislação pátria.

Nela, portanto, encontra-se consagrada a premissa maior do instituto, havendo a tutela no seu artigo 5º, III, V, X, direitos fundamentais, a serem garantidos e tutelados de forma plena pelo Estado, afastando qualquer dúvida acerca da possibilidade da ocorrência do dano moral, gerando em consequência o dever de repará-lo.

Da garantia da inviolabilidade aos direitos da personalidade, que se encontra firmada na ampla legislação pátria, bem como é matéria consolidada pela doutrina, definida como responsabilidade civil, vincula o agente causador da lesão ao direito protegido, surgindo o dever de reparação, imposta pelo Estado.

DO DANO MORAL NAS RELAÇÕES DE CONSUMO

Como já vimos, o dano moral, tem suas raízes nas mais remotas civilizações, o que consequentemente, influenciou o nosso legislador para implantar o instituto da reparação civil ao dano imaterial em nosso ordenamento jurídico.

Após a promulgação da Constituição Federal, as demais leis se adequaram aos novos preceitos norteados pelo texto constitucional, inclusive o Código Civil de 1916, haja vista a Constituição cidadã ter ampliado a noção do instituto do dano moral. Embora tenha havido várias modificação no texto do nosso primeiro diploma civil, em virtude da nova Constituição, foi o novo Código Civil (2002), que em seu texto incorporou o instituto do dano moral, reconhecendo-o como lesão aos direitos da personalidade, sem restringir a sua ocorrência a situações predefinidas, como ocorria no Código antecessor.

A grande novidade que trouxe o Novel Codex de 2002 foi a expressão "exclusivamente moral", pois sacramentou de forma bem clara, a possibilidade de sua ocorrência autônoma, bem como o direito de receber indenização.

Voltando a olhar para a matéria consumerista, o Código de Defesa do Consumidor estabelece dois tipos de responsabilidade pelos danos causados aos consumidores, uma mais gravosa e outra de menor potencial ofensivo. Trata-se da responsabilidade pelo fato do produto e do serviço e da responsabilidade pelo vício do produto e do serviço, respectivamente.

Em ambas as responsabilidades o dano ao consumidor é ocasionado por um problema no produto e/ou serviço. Assim, grosso modo, temos, no problema, o surgimento do vício e do defeito. Assim, a origem de ambos é comum, qual seja, o próprio problema. Sua ocorrência se dá sempre que não há conformidade, vale dizer, o resultado é diverso do esperado.

Tendo o texto constitucional considerado relevante a proteção aos direitos da personalidade, garantindo a reparação no caso de ato lesivo, alcançando as relações na órbita do direito do consumidor. O Código de Defesa do Consumidor será aplicado nas relações jurídicas de consumo, em que se possam identificar seus elementos formadores, qual seja: consumidor e fornecedor (partes), bem como produto e serviço (objeto).

A doutrina especializada conceitua o dano moral como "lesão de direito cujo conteúdo não é pecuniário, nem comercialmente redutível a dinheiro" (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2003, p. 55).

Por sua vez, o legislador cuidou do assunto no trato da responsabilidade pelo fato do produto, que está disciplinada na seção II do capítulo IV do CDC. Assim, segundo os artigos 12 a 17 do CDC, tem-se como principal característica a responsabilidade objetiva, ou seja, a vítima, ao buscar o ressarcimento, deve comprovar o dano e o nexo causal.

A comprovação do dano traduz-se na necessidade de o consumidor demonstrar que a conduta estabelecida por força da relação de consumo lhe causou efetivo prejuízo, ou ainda que foi exposto a potencial risco a sua segurança ou saúde. Por conseguinte, o nexo causal é justamente a relação entre causa e feito da conduta do causador do dano.

Uma vez observado o cunho protetivo da legislação consumerista, a responsabilidade objetiva de que trata os artigos supracitados, promove duas órbitas de proteção, por um lado busca conservar a incolumidade física e psíquica do consumidor, zelando pela sua saúde e segurança, em razão dos acidentes de consumo. Por outro lado, prima-se pela incolumidade econômica, exposta a dano por ocasião dos incidentes de consumo.

Com efeito, havendo problemas no produto/serviço que venham a atingir o próprio consumidor teremos a caracterização da responsabilidade pelo fato do produto e serviço, respondendo, os fornecedores, pelos danos causados aos consumidores.

Os defeitos, segundo a lei, podem decorrer do projeto, da fabricação, da construção, da montagem, das fórmulas, da manipulação, da apresentação e/ou do acondicionamento dos produtos, e, ainda, podem ocorrer em razão da insuficiência ou inadequação das informações prestadas aos consumidores sobre a utilização e riscos dos produtos.

O Código das Relações de Consumo (Lei nº 8.078/90) estabelece, na Seção III (Da Qualidade dos Produtos e Serviços) do Capítulo IV, a Responsabilidade pelo Vício do Produto ou Serviço. Especificamente no artigo 18 temos a responsabilidade dos fornecedores de produtos de consumo duráveis ou não duráveis pelos vícios de seus produtos.

Tais vícios são, em sua maioria, de qualidade ou quantidade, que tornam os produtos ou serviços impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade, com as indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitária, respeitadas, nestes últimos casos, as variações decorrentes de sua natureza.

Estes vícios podem ser aparentes ou ocultos. Aparente são aqueles em que a visualização é imediata, fácil. O consumidor o detecta ao deparar-se com o produto ou serviço. Já o vício oculto é de difícil constatação, que nas palavras de Antônio Herman de Vasconcelos e Benjamin é "aquele que o consumidor só consegue detectar com conhecimento técnico especializado ou com esforço (físico ou mental) substancial". (1991, p. 133). O vício oculto pode aparecer desde o início da utilização do produto ou após um lapso temporal.

Preconiza o artigo 6, VI do Código de Defesa do Consumidor que a reparação pelos danos patrimoniais e morais é direito básico do consumidor e deve se dar de forma efetiva e preventiva. Dessa forma, reforça o desestímulo, as práticas que causam lesão, aperfeiçoando o argumento da garantia punitiva para o dano moral no arbitramento das indenizações.

Em suma, é da própria letra da lei, a previsão de reparabilidade de danos morais decorrentes dos efeitos do constrangimento por fornecimento de bem ou prestação de serviço de qualquer natureza, defeituoso ou inadequado. Firmadas neste entendimento, estão as palavras de Maria Helena Diniz (2007, p. 423):

O consumidor ou usuário de produtos fabricados ou elaborados - isto é, resultantes da transformação de outras coisas pela atividade do homem a eles aplicada (exclui, portanto, os que são consumidos in natura, como legumes, frutas, verduras)-- pode sofrer danos (...) em razão de defeito ou falha de fabricação.

Não sendo exaustivo ressaltar que, em síntese, Maria Helena Diniz (2013, p. 425) diz que, "só haverá tal responsabilidade se o defeito do produto elaborado for causa de evento danoso".

Diante disso, surge então a necessidade de se demonstrar o nexo causal, que significa estabelecer a causa-efeito entre a conduta e o dano, consequentemente surge o dever de indenizar.

O CARÁTER PUNITIVO DA INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL

O instituto jurídico da indenização por dano moral possui ao menos três funções básicas: compensar alguém em razão da lesão; punir o agente causador do dano e dissuadir ou prevenir novas práticas do mesmo tipo de evento danoso, esta ultima , transcende a relação entre as partes.

O legislador deixou a cargo do julgador, no caso concreto, estabelecer o valor indenizatório, pois cabe ao juiz avaliar a extensão do dano com proporcionalidade.

No momento da verificação do dano o juiz deve levar em conta a razoabilidade, chegando ao ponto de se colocar no lugar do agente causador do dano e principalmente no lugar da vitima, equilibrando os sentimentos que tal ato lesivo gerou a ambas as partes. Pois, não seria justo indenizar sem uma avaliação minuciosa da extensão do dano e nem da culpa por parte do ofensor, pois este pode ter ofendido outrem por imprudência ou vontade interior.

Neste sentido, trazemos à baila o julgado do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, acerca do parâmetros para fixação do valor da indenização por dano moral:

RESPONSABILIDADE CIVIL - INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - TÍTULO EMITIDO E PROTESTADO INDEVIDAMENTE - PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE REPAROS EM AUTOMÓVEL - DUPLICATA LANÇADA EM NOME DA ANTIGA PROPRIETÁRIA DO VEÍCULO - DANOS MORAIS PRESUMIDOS - DEVER DE INDENIZAR - PARÂMETROS PARA FIXAÇÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO NÃO OBSERVADOS - REDUÇÃO - RECURSO PROVIDO PARA ESTE FIM 1. Os danos morais resultantes da emissão de título em nome de quem não é o devedor e do conseqüente protesto indevido são presumidos e independem da verificação de prejuízos materiais. 2. O montante da indenização por danos morais deve harmonizar-se com a intensidade da culpa do lesante, o prejuízo sofrido pela vítima e a situação econômica de ambos, para não ensejar na ruína daquele ou no enriquecimento sem causa desta. "O que prepondera, tanto na doutrina, como na jurisprudência, é o entendimento de que a fixação do dano moral deve ficar ao prudente arbítrio do juiz" (José Raffaelli Santini).

(TJSC, Terceira Câmara de Direito Civil, Data de Publicação: Apelação Cível n. 2000.024831-2, de Campos Novos.)

A doutrina e a jurisprudência se manifestam, majoritariamente, no sentido de que o julgador há de considerar, em princípio: a extensão e gravidade do dano,

as circunstâncias (objetivas e subjetivas) do caso, a situação pessoal e social do ofendido e a condição econômica do lesante, na busca de relativa objetividade com relação à satisfação do direito atingido, preponderando, como orientação central, a ideia de sancionar o ofensor, como forma de obstar a reiteração de casos futuros. Por isso a indenização por dano moral tem também uma conotação de pena, e esta que, por menor que seja, é consoladora ou satisfativa, demonstrando que o nosso ordenamento jurídico reprova o ato do ofensor e se preocupa com o ofendido, ou seja, a vítima. Tudo isso consideradas as circunstâncias concretas do caso, à luz da prudência e razoabilidade.

Em 30 de outubro de 1997, ocorreu em São Paulo o IX Encontro dos Tribunais de Alçada do Brasil, oportunidade em que o tema dano moral foi debatido. Por unanimidade, os participantes do encontro apresentaram a seguinte conclusão, identificada como conclusão 11:

Na fixação do dano moral, deverá o juiz, atendo-se ao nexo de causalidade inscrito no art. 1.060 do Código Civil, levar em conta critérios de proporcionalidade e razoabilidade na apuração do "quantum", atendidas as condições do ofensor, do ofendido e do bem jurídico lesado.

Conforme dispõe o artigo 1.060 do Código Civil, ainda que a inexecução resulte de dolo do devedor as perdas e danos, a indenização, não pode ir além daquilo que se efetivamente se perdeu.

Portanto, a questão da fixação do quantum indenizatório é um tema que acalora as discussões em relação ao dano moral quando estudado, em virtude da dificuldade de se calcular o valor da indenização para a reparação do dano, pois conforme já vimos anteriormente, diferentemente do dano patrimonial, que é possível avaliar o valor exato do dano, no dano imaterial não é possível calcular o valor exato da lesão, em virtude de seu caráter subjetivo, senão por parâmetros firmados pela jurisprudência e pela doutrina.

Seguindo a tendência dos países que adotavam as jurisprudências como principal fonte do direto, denominado sistema jurídico common law, com o passar dos anos, as finalidades precípuas da responsabilização em sede civil nesses Estados passaram a ser prevenir e, também punir o ofensor, destarte, "o foco passou a incidir não sobre a espécie do dano, mas sobre a conduta do seu causador". (apud MARTINS-COSTA, 2005., p. 19).

A aplicabilidade acentuada do punitive damages nos Estados Unidos justifica-se pelo espírito pragmático dos povos anglo-americanos e decorre, igualmente, do estilo de vida patrimonialista da sociedade americana. As indenizações punitivas assumem proporções vultosas, típicas de uma sociedade altamente industrializada e economicamente rica. (REIS, 1994, p.43).

Há ainda outros países que evocam a teoria da doutrina do punitive damages, como, a Irlanda que há muitos anos reconhece o cabimento da indenização exemplar. Na Austrália, o common law é o sistema jurídico vigorante e assim como na Nova Zelândia, por força da forte influencia do direito inglês emprega a doutrina do dano punitivo. No Canadá a aplicabilidade do punitive damages foi reconhecida em 1886 pela Suprema Corte do país.

A saber, os países que adotam a doutrina punitive damages estabelecem elementos subjetivos que buscam saber se a conduta envolveu ações repetidas ou foi um incidente isolado, e se o prejuízo foi o resultado de uma ação intencional ou fraudulenta, ou mero acidente, ressaltando-se que a aplicabilidade da indenização vultuosa se dá em casos extremos.

No Brasil, há uma acalorada discussão doutrinária acerca da possibilidade da aplicação da doutrina punitive damages. Em função da teoria do valor do desestímulo, amplamente difundida pela corrente majoritária da doutrina que discute o tema.

Entretanto, deve-se buscar analisar a real possibilidade da aplicação do punitives damages em nosso ordenamento jurídico. Todavia a doutrina difundida pelo direito norte-americano em sua essência é aplicado a casos de extrema gravidade, em que a conduta do ofensor é altamente reprovável. Ao passo que, o sistema jurídico brasileiro proporciona ampla oportunidade em reparar danos, uma vez que o Código Civil pátrio regula a responsabilidade civil de forma genérica, não tipificando o ato ilícito, tão pouco especificando o grau de reprovabilidade, pois este será auferido pelo julgador.

O elemento punitivo é perfeitamente admissível na esfera da responsabilidade civil, contudo, deve-se destacar que a noção de pena privada não deve preponderar na totalidade dos danos extrapatrimoniais.

Destarte, a doutrina brasileira destaca o caráter punitivo como fator de desestimulo, por meio da imposição de um valor suficiente a servir de efetiva punição ao agente, muito embora, investida da função compensatória em relação a vitima, alçada na extensão do dano e limitada pela evocação expressa do artigo 884, do Código Civil, que veda o enriquecimento sem causa.

Em uma tradução livre e literal do inglês, punitive damages significa dano punitivo, no entanto, a conotação jurídica implica na punição em decorrência de dano.

Em outras palavras, a condenação expressa o propósito geral de punir o ofensor, sendo a compensação da vítima a uma consequência fática ao ressarci-la. Ou seja, a função de compensá-la, opera em segundo plano. Em sínteses a indenização figura como uma penalização ao ofensor, em sua essência, com intuito de reprimi-lo e desestimular possíveis condutas semelhantes.

Com notório conhecimento, Salomão Resedá (2009, p. 225), apresenta o conceito dos punitives damages:

Um acréscimo econômico na condenação imposta ao sujeito ativo do ato ilícito, em razão da sua gravidade e reiteração que vai além do que se estipula como necessário para satisfazer o ofendido, no intuito de desestimulá-lo à prática de novos atos, além de mitigar a prática de comportamentos semelhantes por parte de potenciais ofensores, assegurando a paz social e consequente função social da responsabilidade civil.

Consiste, então, na aplicação de uma indenização com valor majorado, baseando-se na idéia de que a conduta ilícita, ao ser repudiada pelo ordenamento jurídico, deva ter uma punição agravada, de modo que o punitive damages, opere em caráter principal.

Na prática, tradicionalmente, cabe ao júri a fixação dos punitive damages, devendo os jurados, no momento da avaliação, arbitram inicialmente o valor correspondente aos compensatory damages, para somente depois analisar a aplicação dos punitive damagese o montante devido. (RESEDÁ, 2009, p. 221-222).

O foco da aplicação da indenização punitiva é o juízo de valor do comportamento do ofensor, considerando sua intenção ao praticar o ilícito, e a gravidade da conduta. De sorte que a função punitiva busca provocar o desestímulo, através da demonstração de que a conduta é reprovável.

Ademais, cabe observar que a existência do ideal de repressão não configura objetivo central dos punitive damages. Vale dizer, a punição conferida ao ofensor é apenas o meio para se alcançar seu objetivo final, qual seja, o desestímulo.

Entende-se, atualmente, que o dano moral possui um duplo aspecto. De um lado, é possível visualizar seu caráter compensatório e, de outro, um caráter punitivo, cujo objetivo é impor uma penalidade ao ofensor (MORAES, 2003, p. 219.).

Nesta duplicidade da função da reparação civil, a imposição legal do dever de indenizar, então, recai sobre o lesante com função de punição a relevância do caráter punitivo, revela-se na necessidade de inibir a prática de atos ilícitos em desfavor da vítima, haja vista o desequilíbrio que ato injusto causa na ordem jurídica.

No Brasil destaca-se o caráter punitivo como fator de desestímulo, por meio da imposição de um valor suficiente a servir como uma efetiva punição ao agente, a ponto de demovê-lo de novas práticas lesivas. No entanto, na indenização por dano moral, por todo exposto, há que se observar que a punição não opera em posto principal, vez que o ordenamento jurídico pátrio, esforça-se a afirmar que a real função da indenização é o dever de reparar ante a impossibilidade restabelecer a equivalência entre o dano e o montante da compensação.

A relevância da discussão acerca da natureza da satisfação do dano moral reside nos impactos que a adoção da noção de reparação ou pena exercerá sobre o estabelecimento de critérios de indenização.

Ressalte-se que, em se tratando de dano aos direitos da personalidade, nenhum valor pecuniário será capaz de efetivamente compensar a vítima, haja vista a impossibilidade de traduzir em valores econômicos o efeito subjetivo, senão, o desgaste psíquico enfrentado, em razão da lesão a um bem jurídico.

Mesmo com a firmada ideia de que o julgador, ao tempo de fixar o montante da indenização de acordo com os requisitos estabelecidos para a dosagem, afastando um valor pecuniário que extrapole a razoabilidade entre o fato e o valor a título de indenização, em sede doutrinária, muito se debate acerca da utilização do punitive damages, pelo ordenamento pátrio.

Assim, Sergio Cavalieri Filho (2007, p. 95) tem defendido seu pensamento:

Na verdade, em muitos casos o que se busca com a indenização pelo dano moral é a punição do ofensor. Pessoas famosas, atingidas moralmente por noticiários de televisão ou jornais, constantemente declaram na petição inicial da ação indenizatória que o valor da eventual condenação será destinado a alguma instituição de caridade. O mesmo ocorre quando a vítima de dano moral é criança de tenra idade, doente mental ou pessoa em estado de inconsciência. Nesses casos - repita-se - a indenização pelo dano moral atua mais como forma de punição de um comportamento censurável que como compensação.

Neste diapasão, o Código Civil brasileiro não contempla expressamente a aplicação de indenização com caráter punitivo, contudo, tal afirmação não implica dizer que a sentença que põe termo à ação de indenização, impondo o pagamento como dever em reparar, não se revista de caráter sancionador, em virtude da afronta a direito alheio, tão pouco esteja despida do caráter punitivo, ao contrário, posto que a investidura do Estado na competência em atribuir qualidades, definindo o que é justo, lícito a determinados atos e condutas, no caso concreto, toma para si a responsabilidade de garantir e zelar o gozo dos mesmos direitos garantidos, na vivência coletiva, tendo ainda que resolver o conflito, de forma justa, restabelecendo o equilíbrio abalado pelo ato injusto. Assim, ao fixar a indenização compensará a vítima pelo mal injusto na medida em que também rechaçará a conduta lesiva, punindo o autor da lesão.

Por outro lado, a função punitiva da indenização do dano moral não é estranha a nossa legislação, pois o Código Brasileiro de Telecomunicações, Lei nº 4.117/62, em seu artigo 84, há mais de meio século já determinava que ao fixar o montante indenizatório, o juiz devia observar a situação econômica do ofensor e a intensidade no animo de causar a ofensa. (ANDRADE, 2009. p. 234).

O comportamento que gera dano possui elementos que possibilita dosar o grau de culpa do ofensor, de modo que, é extremamente importante para a aplicação da indenização punitiva, a análise da culpa do agente. Porém, tradicionalmente para a responsabilidade civil, impõe o dever de indenizar fundamentado na violação de direitos alheios que cause prejuízo podendo ocorre por culpa provada ou presumida, dolo e assunção do risco de fazê-lo, na mesma proporção, de sorte que, pouco importa o grau de culpa, independente de a conduta ser culposa ou dolosa.

Por outro lado, como já afirmado, na indenização punitiva, é fundamental estabelecer o grau de culpa de quem lesa, visto que a aplicação deste instituto deve ser reservada para, exclusivamente, os casos de dano moral decorrente de culpa grave, que "é aquela decorrente da imprudência ou negligência grosseira em que o agente atua com grosseira falta de cautela" (ANDRADE, 2009, p. 266), ou mesmo dolo, nos quais o comportamento do causador do dano seja altamente reprovável.

Para todos os efeitos, a indenização punitiva em sua busca final, pretende restabelecer o equilíbrio jurídico, ainda que não possa restabelecer o estado anterior ao dano, mas com uma sanção significativa e eficaz, restará inibida a reincidência a prática abusiva.

Não se busca aqui afirmar a aplicação de um instituto de extrema importância, senão reafirmá-lo como meio de alcançar à justiça e resguardar direitos inerentes a composição de valores que formam a personalidade do individuo e acima de tudo, confirmar que sua aplicação é medida excepcional. Tendo em vista que, o fenômeno consiste apenas na perda da pureza da responsabilidade civil idealizada pelo direito, no intuito de inibir comportamentos antissociais cada vez mais frequentes.

CONCLUSÃO

O presente estudo partiu da análise bibliográfica do tema o caráter punitivo do dano moral nas relações de consumo, em que buscou examinar os efeitos da aplicação da indenização nas relações jurídicas, no âmbito dos direitos do consumidor, que refletem diretamente na tutela dos direitos da personalidade.

Pretendeu-se com este artigo conhecer as questões relacionadas com o reconhecimento da responsabilidade civil, como fato gerador do dever de indenizar, decorrente de um dano em uma relação jurídica preexistente, envolvendo consumo, apontando o uso de outras técnicas normativas que tratam do mesmo tema, inclusive a doutrina desenvolvida pelo direito inglês, os punitive damages, que apresenta um mecanismo diferente ao lidar com a aplicação da indenização na ceara do dano moral, contudo, não se esquecendo de descrever as diferentes posições doutrinarias.

A pesquisa mostrou que a doutrina não descansa pacífica em suas análises acerca da aplicação de uma punição em matéria civil, fundamentadas em teses sólidas. Entretanto, as premissas lançadas ao longo deste trabalho autorizam afirmar que a questão do caráter punitivo da indenização por dano moral ainda que figure como objeto de controvérsia e discussão entre os pensadores do direito, no que tange as relações de consumo, a aplicação de uma indenização a título de reparação, que funcione como sanção, para reprimir condutas idênticas, pode alcançar o eficaz efeito desejado por toda sociedade.

Isto porque o mundo contemporâneo exige maior cuidado no exame e aplicação de normas em relação ao direito do consumidor, visto a condição de vulnerabilidade deste, e a proporção das relações jurídicas sob o enfoque da proteção do direito do consumidor, em consequência da sociedade altamente consumerista em que nos tornamos.

Sob o enfoque tradicional da doutrina, percebeu-se, pela pesquisa bibliográfica, que há uma enorme resistência à aplicação da indenização punitiva pela legislação pátria.

A seu turno, não inviabilizou que, a revisão feita da literatura sobre o assunto mostrasse que, embora divergente, grandes nomes da doutrina civilista, afirmam a existência, desprezando a letra fria da lei, na prática, de um caráter de pena, traduzido na necessidade de uma efetiva reprimenda a atos que violem direitos tutelados, inclusive os da personalidade, que pela própria legislação tem extrema relevância, em que pese às condutas que lesione tais direitos devem ser repudiados pelo Estado Democrático de Direito.

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