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Doutrina

Relação juridica previdenciaria do homoafetivo no direito a pensão por morte


Autores:
GOUVEIA, Carlos Alberto Vieira de
ROSSELLA, Enzo

Resumo: A instituição familiar tem sofrido, ao longo dos anos, grandes transformações. Desde separações, pais solteiros, morte de um dos cônjuges, avós com a responsabilidade pela criação dos filhos até a relação homoafetiva. Do reconhecimento de uma relação afetiva ao Direito à pensão por morte, o convívio amoroso entre pessoas do mesmo sexo ainda é um tabu e essa relação, muitas vezes oculta, se depara com a dificuldade em sua comprovação. Com o advento do casamento homoafetivo começa uma facilitação, porém, ainda se faz necessárias alterações na legislação brasileira para que tal garantia seja efetiva.

1 Introdução

O direito como ciência sempre dinâmica, em constante construção, acolhe os mais diferentes assuntos. No direito previdenciário, em relação a entidade familiar homoafetiva (relacionamento entre pessoas do mesmo sexo), criou-se polêmica e, atualmente com a maior exposição social e liberalismo, iniciou-se uma demanda maior de ações com este intuito, trazendo assim um novo conceito familiar.

Um dos pontos de maior impacto em nosso país foi a Constituição de 1988, definindo a igualdade à todos, com este dispositivo, marcou a expansão para todas as áreas do direito, inclusive para a união entre homoafetivos dando uma centelha em caminho ao direito em igualdade a relação heterossexual.

Tal polêmica, discussão e complexidade do assunto em relação ao direito a pensão por morte na relação homoafetiva, foi o que abriu um grande leque para os demais direitos em relação a entidade familiar causando polêmica e controversa.

Em nosso país ainda não temos uma legislação específica, utilizam os muito o direito comparando, equiparando ao direito existente. Isto por que, a relação do homoafetivo passa por várias perspectivas histórica, cultural e religiosa do relacionamento humano que, por milênios sabemos que existe, porém, marginalizado para alguns. A maioria vive secretamente e introspectivamente, de forma que para o direito cria uma dificuldade probatória no pleito de seus direitos, em especial da pensão por morte.

Contudo, vemos as diferentes nuances do direito em relação ao pedido previdenciário administrativo, provas a produzir,a ação judicial até a conclusão do beneficio.

2 A Entidade Familiar

A família como uma edificação institucional, vem a transformar-se com o passar do tempo, mudando e adequando-se com os costumes que são sempre dinâmicos. O que anteriormente se considerava uma entidade familiar perfeita, homem e mulher, hoje temos sua ampliação por meio da maior liberdade de expressão e, mesmo estando longe de um ideal, podemos dizer que nestes últimos vinte anos, o avanço foi maior que os cem anos anteriores a ele.

Veremos uma grande expansão legislativa, facilitando alguns grupos étnicos a regularização de seu relacionamento, do casamento à adoção de filhos, as principais indagações na esfera civil tais como: direito hereditários e dependência econômica, direitos previdenciários, casamento internacional e seus reflexos no direito brasileiro entre outros.

2.1 A Homoafetividade

Os relatos históricos são de antes de Cristo, encontrados inclusive moldados em cerâmicas e estátuas, porém, na idade moderna foi considerado como um distúrbio. Até 1973 quando Associação Americana de Psiquiatria, assim parou de enquadrá-la. No Brasil somente em 1985 deixou de ser um desvio sexual.

O tratamento até então desigual, com a repressão social ao tipo de orientação sexual que por muito tempo foi considerado um distúrbio psicológico e tratado como tal, fez com que os casais homoafetivos, adjetivo este, aplicado a pessoas que gostam de outras do mesmo sexo, sofressem com o não reconhecimento de seu status social, não tendo seu reconhecimento perante a sociedade e sofrendo com os seus reflexos também nos tribunais.

3 A Instituição Familiar e a Legislação

O instituto familiar como sendo o conceito de pai, mãe e filhos, de tempos remotos, precisou ser readaptado. Temos hoje uma pluralidade das afinidades existentes em nosso tempo nas relações entre pessoas, seja matrimoniais e até mesmo extramatrimoniais. Com relação ao ser humano como um todo, foi recepcionado com algumas inclusões, uma delas a relação homoafetiva que, mesmo existindo por milênios teve seu ponto importante com o clamor na Constituição Federal de 1988 onde, a união estável entre pessoas heterossexuais passa a ter efeitos jurídicos relacionados a união fora do casamento.

Embora não trate diretamente das uniões homoafetivas, abre a possibilidade em seu artigo 5º, sendo certo que todos são iguais perante a lei.

Contudo, antes não sendo tratado com tal distinção, foi uma expansão para o direito num todo. Este artigo reuniu uma diversidade de diretos atrelados a igualdade. Com base nisso várias doutrinas relacionadas ao direito previdenciário, civil e de família expandiram-se.

Art. 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

Com a nova Constituição o artigos 226 § 3º dá uma efetiva regularização à união estável entre pessoas de sexo diferente. Não citando como união estável a união homoafetiva, mas, porém, contribuiu para a compreensão e entendimento futuro desta entidade familiar.

Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

§ 3º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento

O preconceito social sobre as preferências sexuais de um grupo e a batalha para a consolidação de seus ideais, levaram a uma luta por mais de décadas para, enfim, conquistar o respeito e o olhar do legislador e tribunais em seu favor.

A simples ideia, de uma pensão, pode passar por uma gama de possibilidades, atreladas a direitos relativos à adoção, pensão e guarda de menores. Direitos relativos à dissolução de união e direitos hereditários, até o divórcio com seus reflexos, que em tempos remotos nem imaginávamos a sua concretização, o que leva o advogado, operador do direito, a uma infinidade de possibilidades jurídicas, de simples protocolo administrativo para concessão de um benefício conceituado, aos mais complexos entendimentos sócios culturais já vivenciados neste milênio através dos tribunais.

3.1 O Homoafetivo e a Legislação

Com o tempo e a maior intensificação do clamor em busca dos seus direitos a igualdade, um projeto de lei de 1995, da então deputada Marta Suplicy, provocou a questão, fortalecendo-a. O código civil 2002,no art. 1511 prevê a igualdade jurídica entre os cônjuges. ASI 4277Essa abertura acabou de vez com a autoridade do homem e trouxe para a mulher a igualdade de direitos e deveres na sociedade conjugal. Com este princípio de isonomia iguala todos os indivíduos, onde por sua vez aumentou a discussão dos direitos em relação aos homoafetivos. Como seres humanos têm o direito de se unir com quem desejarem.

Uma grande transposição foi obtida em 2004, no Estado do Rio Grande do Sul.Por força de uma norma da Corregedoria Geral da Justiça do Estado os cartórios de Títulos e Documentos teriam que registrar os contratos de união civil entre pessoas do mesmo sexo.

Contudo temos também a ADPF 132 (Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental), e a ADI 4277 (Ação Direita De Inconstitucionalidade), de forma a almejar um tratamento equiparado ao Código Civil,Art 1723, tem em seu conteúdo como sendo entidade familiar a união estável entre o homem e mulher.

Com esta atitude podendo acabar com os preconceitos das relações de pessoas de mesmo sexo, não tendo discriminação entre os casais heterossexuais e homossexuais quanto ao status de reconhecimento de sua união estável, porém, não foi fácil para os casais chegarem ao reconhecimento de seu relacionamento. Tiveram vários momentos em sua construção até a estrutura que temos hoje, isso em relação à homoafetivos terem os direitos de um casal heterossexual.

No entanto, no ano 2000, o próprio INSS geriu a matéria por meio da Instrução Normativa nº 25/2000, com aspecto à concessão de benefício ao companheiro ou companheira homossexual, atendendo determinação judicial em medida liminar na ação civil pública com eficácia erga omnes. Em 2001, o INSS novaente dispôs sobre a matéria, com a nova instrução normativa (INSS/DC n. 50 de 8/5/2001), por força da mesma ação civil pública nº. 2000.71.00.009347-0 proposta pelo MPF do Rio Grande do Sul.

Outro marco importante para a conquista de seus direitos foi em 14/05/2013 onde o Conselho Nacional de Justiça na resolução nº175, proibiu os cartórios de registros de se recusarem a celebrar o casamento civil ou conversão de união civil em casamento.

4 Os Direitos na Pensão Por Morte

A lei 8213/91 indica um rol de dependentes, em seu Art. 16, I: o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido; (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 28.4.95) e determina a Portaria MPS nº 513, de 9/12/10: no Art. 1º Estabelecer que, no âmbito do Regime Geral de Previdência Social - RGPS, os dispositivos da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, que tratam de dependentes para fins previdenciários devem ser interpretados de forma a abranger a união estável entre pessoas do mesmo sexo.

Com as Instruções normativas, poderiam agora os casais homoafetivos pleitearem seus direitos com uma maior garantia, porém, fica ainda a forma probatória em questão. No Art3º da INSTRUÇÃO NORMATIVA 25 INSS-DC, DE 7-6-2000, é elencado um rol de documentos a serem apresentados. Na prática temos ainda a situação dos relacionamentos que por motivo social e muitas vezes religiosos e familiares, escondem sua convivência e de forma velada torna-se difícil a comprovação, desta forma a prevenção do fato morte se torna importante.

O Fato de, ao longo de muito anos de convivência, chegar ao fim o relacionamento por morte de uma das partes, sem que não tenham documentos probatórios do relacionamento ou mesmo, somente algum, que não deem para os tribunais recepcionarem e aplicarem o dispositivo legal ou até mesmo testemunhas, se torna frágil a obtenção do benefício.

A possibilidade de se ter contrato e ou escritura passa a ser uma forma de expor, para os mais conservadores, uma prova importante para pleitear futuramente o benefício. Uma vez comprovado a união estável poderá este dispor de direitos inerentes a herança como dispõe legislação civil.

Este dispositivo legal, facilitou a regularização de uma situação que até então encontrava resistência. Mesmo assim, muitos casais continuaram como anteriormente, no anonimato. Porém, através de um contrato de convivência e escritura pública este direito já poderia ser pleiteado ao fim com efeito satisfatório.

A distinção entre casamento, escritura e contrato se faz necessário e importante para o entendimento na questão do direito previdenciário, cada qual tem sua tipicidade e enquadramento segundo as normas vigentes.

No primeiro caso, portanto o contrato, as parte dirão o que acordam, e passado a termo a disposição de suas vontades, assinam e registram no cartório de títulos e documentos.

O segundo caso, a escritura pública, é feita no cartório (tabelionato de notas) perante o tabelião que verificará se nos termos que se propõe existe algum tipo de ilegalidade e o mesmo redigirá fazendo se valer de sua fé pública.

Na questão do casamento, vai seguir as regras do direito posto aos casais heterossexuais, podendo alterar o nome, contrair o nome de casado tanto um como o outro, poderão adotar um filho, direito a pensão alimentícia e na esfera previdenciária será tratado como dependentes de primeira classe perante a lei. Para o caso de mudança de nome em uma união estável o contraente fará um processo com pedido judicial, o que para o direito previdenciário se torna uma prova de sua convivência com grande relevância, o mesmo só é obtido com autorização judicial.

Outra questão importante para o casais homoafetivos, é a questão de conviverem por vezes em residências distintas, em sua maioria o relacionamento já está consagrado por anos, desta forma, por motivos familiares ou religiosos, não coabitam. Hoje por se tratar de uma situação nova admitindo-se o casamento,não se tem grandes mudanças reais, acreditando que com o passar do tempo e com a legislação em favorecimento do casamento possa aumentar o domicílio conjugal. Contudo, nem sempre os familiares vêm com bons olhos, sendo comum viverem em casas separadas o que para o direito previdenciário se equipara a união estável com um agravante. Logo para uma união estável em que os conviventes não moram na mesma residência se torna por vez, mais difícil o conjunto probatório, uma vez que existe um muro divisório não obtendo em sua maioria documentos em nome de ambos que possam servir de prova para pensão pós morte.

Perante este impasse podemos concluir que se faz necessário ingressar com uma ação civil de reconhecimento de união estável para que posteriormente entre com a devida ação de pensão por morte do companheiro.

Se durante a convivência é importante se assegurar de um contrato ou escritura facilitando assim o benefício no advento morte. Se o caso for de não convivência na mesma casa por motivo relevante, ou profissional, pode se justificar o não domicílio conjugal, já sendo entendido desta forma, como por exemplo, pessoas que trabalham fora do pais.

A dificuldade do reconhecimento da relação homoafetiva como entidade familiar anterior a última Constituição praticamente não existiu, porém, com o art 226 § 3º, o reconhecimento da união estável como entidade familiar em relação heterossexual, impulsiona para a analogia, ainda com grande tabu, pois que a sociedade ainda não os vê com tanta naturalidade e o reconhecimento do mesmo fato veio a se integrar futuramente como entendimento nos tribunais , assim os homoafetivos passam a ser tratado como entidade familiar.

Outro fatos relevante é o caso de brasileiros em território estrangeiro que poderá se casar e adquirir os mesmos direitos existentes no país, uma vez que se case no consulado brasileiro no país em que reside, assim sendo, utilizará as lei vigentes a seu favor.

No caso de brasileiros encontrarem seu parceiro em outro país o qual não tem este tratamento diferenciado para o homoafetivo e, vindo a morar em nosso território, faz-se necessário se apresentar perante o conselho de imigração , o qual aplicará a Resolução normativa nº108 de 12/02/2014 e seus artigos 7º e 8º, o qual indicam o caminho para o visto temporário ou permanente para cada caso, regularizando a questão da permanência no país para o casal homoafetivo.

Com relação direta a previdência temos a PET 1984 do STF, que obriga o INSS a reconhecer o parceiro homoafetivo como companheiro, temos os entendimentos pioneiros ligados a Porto Alegre na 3º Vara Previdenciária de Porto Alegre (Ação Civil Publica 2000.71.00.009,347-0 com eficácia erga omnis, e o STJ, 6º Turma Resp nº395.904, relator Ministro Hélio Quaglia Barbosa.

5 Conclusão

Pelo exposto neste trabalho acadêmico, podemos concluir que a relação homoafetiva dosdias atuais são mais favoráveis e, mesmo não havendo uma legislação própria, o direito acolhe de forma comparada os requerimentos de pensão por morte, como também recepciona a união de pessoas do mesmo sexo podendo este requerer os direitos inerentes à uma união estável ou até mesmo como a de um casamento heteroxessual.Porém, o queainda está dificultando a demanda é o conjunto probatório, pois que alguns casais ainda vivem no anonimato e só vindo tomar conhecimento do seu direito após o falecimento de alguém do casal, o que pode dificultar o processo de reconhecimento da união e futuro benefício.

Contudo a sociedade sempre em desenvolvimento, e hojecom uma margem de liberdade e expressão muito grande, e a dinâmica do direito, esta fronteira será facilmente ultrapassada.

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Palavras chave: homoafetividade, pensão por morte.

SUMÁRIO: 1 INTRODUÇÃO 4; 2 A ENTIDADE FAMILIAR 5; 2.1 A homoafetividade 5; 3.1 O homoafetivo e a legislação 7; 4 OS DIREITOS NA PENSÃO POR MORTE 8; REFERÊNCIAS 12

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Referências

https://pt.wikipedia.org/wiki/Casamento_entre_pessoas_do_mesmo_sexo_no_Brasil acesso em: 01 de julho de 2016

OLIVEIRA, Rosa Maria Rodrigues. Direitos sexuais de LGBT* no Brasil: jurisprudência, propostas legislativas e normatização federal. Brasília : Ministério da Justiça, Secretaria da Reforma do Judiciário, 2013.

FERRAZ, Renato Otavio da Gama. Manual do Servidor Público do Rio de Janeiro. Rio de Janeiro. 2014

LUZ, Valdemar P. da. Manual de Direito da Família. Barueri, São Paulo: Manole,2009

ZEGER, Ivone. Direito LGBTI. São Paulo: Mescla 2016

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