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Doutrina

Direito Penal Brasileiro: E a necessidade da criminalização da conduta humana de conspiração para a realização de um crime


Autor:
BARAÚNA, João Paulo

Resumo: O cerne deste trabalho é buscar explicitar um ponto específico da verdade sobre a nossa realidade jurídica e sócio-política-criminal; demonstrando a nossa necessidade de criminalização da conduta humana de conspiração para a realização de um crime. Desenvolvendo os argumentos a partir do prisma acadêmico, que o melhor para o direito penal é ser utilizado subsidiariamente, fragmentariamente, portanto em... Ultima ratio. Demosntrando que deve ser aplicado em uma diretriz dogmática em consonância com política criminal de Estado, e não de Governo apenas; conscientizando de que punir precipuamente para educar o cidadão é a solução mais assertiva para o atual contexto social; e não somente por retribuição, prevenção ou exemplificação, ou quiça em obediência a um imperativo categórico de um Estado normativo. Ao propor mostipificar a conduta humana tornando-a ilícita enquanto ainda possui um menor potencial lesivo no inter crimini; por quanto ainda está na cogitação (desde que se externe fenomenologicamente a conduta) e/ou preparação (mesmo que estes atos não constituam um tipo penal per si); mas, no contexto resultaria em um crime a ser impetrado e um dano ao bem jurídico tutelado que por muitas vezes não pode ser reparado à vítima.

1. Introdução

A necessidade de criminalização da conduta humana de conspiração para a realização de um crime é uma realidade para o ordenamento jurídico brasileiro, e será estudada a partir do prisma acadêmico tomando por base a conjuntura atual de política criminal brasileira. Que dar-se-á pela efetiva reflexão científica dentro de um exercício hermenêutico, exegético, crítico construtivo, acerca do artigo 4º do atual Código Penal Brasileiro(1); que preconiza em sua teleológica legislativa como sendo o inicio da ação delituosa tipificada como crime, apenas a partir dos seus atos executórios; ou seja, somente após já ter sido produzido os seus efeitos contra a vítima ou tentado produzir estes efeitos, exigindo assim:que deverá o dano ter sido iniciado, tentado ou concretizado para que se configure como crime, e o autor deste ato delituoso possa vir a ser devidamente responsabilizado nos rigores da lei penal.

No entanto, o crime e o seu caminho para produzir efeitos no mundo fenomenológico, também conhecido como inter crimini é compreendido em nosso ordenamento jurídico pátrio pelas suas fases: cogitação, preparação, execução e consumação e neste trabalho restará comprovado que são UNA. Pois, não existe possibilidade de um crime ser impetrado sem que antes este não seja pensado, ainda que este ato de pensar compreenda apenas um atmo no tempo (cogitação, o que não se confunde com vontade); sem que o autor não se prepare fisicamente para a realização da conduta (preparação, o que não se confunde com planejamento); querendo de forma e maneira a alcançar o seu intento na execução propriamente dita do crime in estricto senso(2). Mesmo que por um momento ínfimo de tempo tenha durado a cogitação ou a preparação, elas têm que existir; e a consequência é alcansar ou buscar alcansar à execução(3) perpetrando dano ao bem jurídico tutelado e por consequência à vítima.

Uma conduta humana de conspiração para a realização de um crime para fazer parte do nosso ordenamento jurídico penal, apenas exige uma mudança no texto da lei supra citada(4), que passe em sua teleológica legislativa penal a abarcar em seu escopo, a COGITAÇÃO e a PREPARAÇÃO como o início do ato criminoso; quando estas condutas forem externadas ao mundo físico e puderem ser valoradas positivamente para a prevenção da consumação. Repercutindo em seu arcabouço jurídico positivado a punição do autor; bem como,de todos demais envolvidos na medida da sua culpabilidade. considerando que possa esse ato cogitação e/ou preparação ser valorado pelo teor da gravidade (periculosidade, lesividade e ilicitude)(5) e sua exteriorização no universo probatório jurídico admitido em lei; em face da periculosidade e da lesividade da conduta aconteça dentro da lisura necessária ao devido processo legal. Sendo então, o autor apenado em qualidades mais brandas permitidas em lei e com cunho educacional socializador, de reinserção ou inserção à sociedade de acordo com o que é determinado pelo homem médio e em consonância com a política criminal vigente dos mais elevados valores dos direitos humanos(6).

Faz-se necessária uma análise específica da política criminal exercida no Brasil, suas particularidades políticas, sociais, econômicas e éticas, em dialética e dialógica(7) ao que é explicitado pela ciência do direito e da criminologia, que sugere ações assertivas para uma efetiva redução paulatina da criminalidade in lato senso, levando em consideração toda uma conjuntura social contextualizada a nossa contemporaneidade e na vanguarda do tempo; cunhada na potencialidade de se evitar um mal maior a ser impetrado a uma pessoa e ao bem jurídico tutelado; e por inevitável consequência à vítima da conduta criminosa, quer seja, pessoa física, pessoa jurídica ou a própria sociedade per si.

2. O Crime de Conspiração

Preliminarmente, devemos apresentar uma definição genérica do que podemos compreender como: "uma conduta humana de conspiração para a realização de um crime"; sendo o objeto material qualquer crime realizado na modalidade de conspiração; e formalmente todo e qualquer meio que possa reunir uma ou mais pessoas e instrumentalizá-las, para a prática de um dado crime; independente do aguardo de que se inicie o seu tempo de execução. Como hoje, o direito penal em nosso ordenamento jurídico concebe o crime apenas quando iniciada e possível sua fase de execução. Precisamos ter a ideia clara que todos os argumentos e hipóteses aqui ventiladas é a expressão de um trabalho teórico acadêmico. Todavia, com clara e inegável possibilidades de resultados positivos no mundo real do caso concreto.

Vale lembrar, que o caminho do crime ou intercrimini é composto pelas seguintes fases em ordem cronológica: cogitação, preparação, execução e consumação; para alguns doutrinadores chegar-se-ia ao exaurimento, o que não é aplicado em análise penal de forma majoritária; mas na fase administrativa do inquérito policial é uma realidade para o embasamento da persecução policial. Portanto; faz-se mister esclarecer dentro de uma hermenêutica jurídica mais apurada e atenta, que a proposta deste artigo não é de forma e maneira alguma fundamentar as bases para que se justifique um adeno ao nosso código penal, com a inserção de um novo tipo penal, que seria intitulado de crime de conspiração.

Mas sim; discutira modificação do art. 4º, do código penal atual que é uma norma penal aberta explicativa de aplicabilidade em todas as normas penais incriminadoras. A criminalização da conduta humana de conspiração para a realização de um dado crime qualquer, não importando qual crime venha a ser perpetrado, este seria capitulado pela teoria da conspiração específicamente; sendo que o entendimento da teleológica lesgislativa apontaria para todos os crimes indiscriminadamente;portanto todo o código Penal atual seria afetado na sua interpretação; in verbis o modelo original que define o tempo do crime:

TÍTULO I

DA APLICAÇÃO DA LEI PENAL

[...]

Tempo do crime

Art. 4º - Considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o momento do resultado.

[...]

Pois, a partir de então teremos o crime propriamente dito e perfeitamente tipificado. Porém, em um olhar clínico jurídico percebemos que o crime é valorado no seu amimus necandi, que surge desde a cogitação e preparação passando pela totalidade do inter crimini e inclusive sendo determinante no momento máximo da dosemetria da pena, bem como na formação do juízo de valor do magistrado e todo o Tribunal do Juri quando necessário.

Então, por qual razão desconsiderar a conduta lesiva ao bem jurídico tutelado quando esta acontece na cogitação ou preparação? É simples a resposta... por livre escolha da política criminal estratificada na norma penal, de acordo com a vontade legislativa em prevenção aos danos causados pelo crime à sociedade e a pessoa da vítima.Aonde podemos ter por resposta a proposta de modificação ao texto penal pátrio, com a seguinte e simples modificação:

TÍTULO I

DA APLICAÇÃO DA LEI PENAL

[...]

Tempo do crime

Art. 4º - Considera-se praticado o crime no momento da cogitação, preparação, ação ou omissão, ainda que outro seja o momento do resultado.

[...] (em negrito a modificação)

E em se tratando de materialidade e autoria; eis, o que nos interessa mais intimamente: podemos afirmar sem sombra de dúvida que os atos de cogitação relativos a realização de um crime; apenas e tão somente serão considerados conspiração se estes, se externarem ao mundo fenomenológico. Desta maneira, preservar-se-á a liberdade de pensamento e mesmo de expressão, desde que não constitua crime; o que em verdade tornar-se-á uma preocupação da teleológica legislativa, onde se exigirá maior perfeição na elaboração dos textos legais normativos penais, mais especificamente; por consequência a persecução penal desde a fase administrativa do inquérito policial até sua cominação processual legal, que se exigirá maior e melhor capacidade elucidativa de ilícitos penal e probatório cabal, sendo que estes deverão ser fundamentados em lastro científico; se extendendo inclusive a fase de execução do ilícito apurado, pois as condenações irão atingir a conduta criminosa no seu momento de menor potencial ofensivo ao bem jurídico, por consequência terão cunho precipuamente educativo-socializador, com a finalidade de inserção ou reinserção laboral no tecido social. Acontecendo desta forma e maneira uma drástica redução/minimização dos danos causados pela conduta criminosa: para o autor será apenado de forma mais branda nos rigores da lei; para a vítima direta/principal os danos não existirão, pois a conduta criminosa não alcançou a execução e por fim, mai não menos importantante temos a vítima secundária/geral a sociedade, que consegue evitar a aplicação de uma pena mais gravosa ao autor e nenhum ou um mínimo dano a vítima principal; deixando de ser um Estado "carasco"(8), que pune com mão de ferro indiscriminadamente passando a benevolência de um Estado educador, mais atento a prevenir que repreender, buscando sempre mais educar que punir severamente.

2.1 No Brasil

A lei brasileira não tipifica o crime de conspiração, mas há algo que em um esforço demasiado grande de analogia pode ser considerado parecido, como: o crime de formação de quadrilha (artigo 288 do Código Penal Brasileiro e Leinº 12.850/2013, do Crime Organizado). Que em um enqudramento insipiente tenta tipificar uma conduta humana assemelhada, porém sem abarcar em seu arcabouço legal os detalhes peculiares a conduta humana de conspiração para um crime. Por simples falta de interesse e motivação da política criminal.

Vistas ao obste causado por algumas teorias, que tomam por base um garantismo sofisticado a emoldurar um sistema criminal penal ultrapaçado; onde se afirma que o crime começa a existir apenas a partir de seus atos executórios, e crendo os seus defensores e seguidores que é impossivel pescrutar o que ainda encontra-se tão somente na recôndita cogitação humana ou os atos preparatórios que per si não constituam um crime. Lêdo engano.

Eis; que é bem possível que nos idos do século passado essa fosse a realidade do direito e das suas ciências correlatas; todavia, hoje estamos em um estado mais avançado de onde a interdisciplinalidade em matéria forense nos permitir construir um juízo de valor junto ao magistrado e até mesmo, junto ao corpo do juri, que nos faz apercebermos que podemos indentificar o evolução do direito e em especial do direito penal; que têm plena condição de avaliar estado psíquico de um delinquente, com a mesma certeza froidiana, construtivista e positivada do que é certo ou errado, de dolo ou culpa, de ação ou omissão.

Destarte, não há de se falar em impossibilidade probatória na cogitação e/ou preparação em face ao atual desenvolvimento da ciência forense e da criminologia; até mesmo por que estes atos apenas seriam valorados para o crime na condição de conspiração, se externados ao mundo fenomenológico de alguma forma verosímil exigindo-se um liame axiológico da conduta, no que tange a periculosidade e lesividade dentro do devido processo legal, e de acordo com os princípios gerais do direito, da equidade, que se traduz na coisa julgada e na segurança jurídica do julgamento penal dentro do contexto social do risco permitido ou risco proibido; e de acordo com os direitos recíprocos de ampla defesa, plenitude de defesa e contraditório.

2.2 No Brasil Século XIX

Segundo estudos realizados referentes aplena efeversência da "Era Vargas": A preocupação com o crime de conspiração permeou também a Constituição dos Estados Unidos do Brasil (de 10 de novembro de 1937), na defesa de um Estado de exceção que se preoupava com normas de cunho intervencionais; que a luz dos dias atuais seria uma reprodução afirmativa da teoria do funcionalismo radical ou sistêmico do Professor Guther Jacobs, mais conhecida como direito penal do inimigo; com os seguintes dispositivos normativos:

DA DEFESA DO ESTADO

Art. 169 - O Presidente da República, durante o estado de emergência, e se o exigirem as circunstâncias, pedirá à Câmara ou ao Conselho Federal a suspensão das imunidades de qualquer dos seus membros que se haja envolvido no concerto, plano ou conspiração contra a estrutura das instituições, e segurança do Estado ou dos cidadãos.

§ 1º - Caso a Câmara ou o Conselho Federal não resolva em doze horas ou recuse a licença, o Presidente, se, a seu juízo, se tornar indispensável à medida, poderá deter os membros de uma ou de outro, implicados no concerto, plano ou conspiração, e poderá igualmente fazê-lo, sob a sua responsabilidade, e independentemente de comunicação a qualquer das Câmaras, se a detenção for de manifesta urgência. [...]

Por CALMON DE PASSOS (2000): Podemos perceber uma clara e nítida preocupação da dogmática jurídica teleológica, em tutelar não somente o cidadão, mas primeira e tão somente a própria soberania nacional, ao tipificar como conduta criminosa a conspiração para a realização de dado crime. Este dispositivo penal do século XIX é um reflexo condicionado às inovações legislativas de outros países da américa do norte e europa.

2.3 No Brasil Império

Demonstrar a necessidade do ordenamento jurídico brasileiro, de explicitar e exemplificar o quanto se pode evitar os danos à pessoa e ao patrimônio, quando da criminalização desta conduta humana. Pois segundo DUVERGER (1962, p. 162): no passado da construção jurídica do nosso país podemos encontrar jazem na memória, os segueintes exemplos como o da Lei de 16 de dezembro de 1830, em que o então imperador D. Pedro I promulga o nosso Codex Penal Primeiro, já contemplando em sua narrativa o crime de conspiração; in verbis:

CONSPIRAÇÃO

Art. 107 - Concertarem-se vinte pessoas ou mais, para praticar qualquer dos crimes mencionados nos artigos sessenta e oito, sessenta e nove, oitenta e cinco, oitenta e seis, oitenta e sete, oitenta e oito, oitenta e nove, noventa e um, e noventa e dois, não se tendo começado a reduzir a acto.

Penas - de desterro para fóra do império por quatro a doze anos.

Art. 108 - Se os conspiradores desistirem do seu projecto, antes dele ter sido descoberto, ou manifestado por algum acto exterior, deixará de existir a conspiração, e por ella se não procederá criminalmente.

Art. 109 - Qualquer dos conspiradores, que desistir do seu projecto nas circunstancias do artigo antecedente, não será punido pelo crime de conspiração, ainda que esta continue entre os outros.

3. Considerações Finais

Vale salientar; que não importa qual a direção da atual política criminaldo Brasil e menos ainda as críticas vazias, sem embasamento ou sem critérios científicos na elaboração dos seus argumentos contrários a tese deste trabalho. Pois, é inexorável a evolução do direito e em especial do direito penal. Não existe mais campo para "achismo" ou mesmo, para a manutenção de tabus doutrinários ou ideológicos que têm por alicerce dogmas sofismados em moral humana que buscam apenas se locupletarem; que vêm apenas a garantir seus próprios interesses; ou ainda melhor explicando: os interesses das classes dominantes que visam sobre maneira garantir a perpetuação do poder (político, econômico e social) através da manipulação dessa "massa de excluídos", que são os destinatários do direito penal (os condenados, os apenados, os pobres, os miseráveis).

O direito penal brasileiro: e a necessidade da criminalização da conduta humana de conspiração para a realização de um crime... é uma evolução natural do ordenamento jurídico penal pátrio. Com bases científicas na sua persecução, dentro de um positivismo forense cabal nos seus elementos probatórios; forçando uma maior qualidade profissional de todos os envolvidos; haja vista, que na atual configuração os mandos e desmando oriundos de "erro humano" é consequência da conduta humana de erros ou acerto, de acordo com os interesses de quem "erra ou acerta" no julgamento, na produção das provas, no inquérito ou ainda, não raras vezes, na denúncia.

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SUMÁRIO: 1. Introdução; 2. O Crime de Conspiração; 2.1 No Brasil; 2.2 No Brasil do Século XIX; 2.3 No Brasil Império; 3. Considerações Finais; 4. Referências Bibliográficas.

Palavras-chave: Política criminal, crime de conspiração, intercrimes, direito de punir.

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4. Referências Bibliográficas

Criminologia: http://gballone.sites.uol.com.br/forense/criminologia.html. Disponí-vel em: 27/08/2008, 23:46h.

Declaração dos Direitos Humanos: www.wikipedia.com.br. Disponível em: 27/08/2008, 23:35h.

ALTAVILLA, Jaime de. Origem do direito dos povos. São Paulo: Ícone, 2001.

BARBOSA, Rui. Escritos e discursos seletos; (seleção, organização e notas de Virgínia Cortes Lacerda). Rio de Janeiro: Aguilar, 1960.

BECCARIA, Cesare de; tradução Flório de Angelis. Dos delitos e das penas. Bauru - São Paulo: Edipro, 1999 (2ª reimpressão).

BOBBIO, Norberto. Estado, Governo, Sociedade. Brasília, Ed. da Universidade de Brasília, 1986.

DUVERGER, Maurice. Ciência política - teoria e método. Rio de Janeiro - RJ: Zahar Editores, 1962.

LAFER, Celso. A reconstrução dos direitos humanos - um- diálogo com o Pensamento de Hannah. Arendt. São Paulo: Companhia das Letras, 1988.

NAGLE, Jorge. Educação e Sociedade na Primeira República. São Paulo: EPU, 1976.

PASSOS, J. J. Calmon de. Direito, Poder, Justiça e Processo. Rio de Janeiro - RJ: Editora Forense, 2000.

QUEIROZ. Paulo, Funções do Direito Penal. São Paulo: RT, 2005.

WOLKMER, Antonio Carlos. Fundamentos de História do Direito. Belo Horizonte: Del Rey, 2002.

Notas:

(1) Se refere ao código penal vigente no ano de 2015.

(2) O dolo passa a ser um requisito indispensável para se capitular a conspiração.

(3) Se refere a tentativa (perfeita, imperfeita, cruenta ou incruenta).

(4) Especificamente o art. 4º, do CP.

(5) Imputação objetiva da conduta ao autor (implica na necessidade de dolo).

(6) Em cumprimento ao Tratado de San Jose da Costa Rica.

(7) Os conceitos que embasam um argumento podem ser contrários, mas sem antagonismo, bastando levar em consideração o significado e a significância dos termos em questão.

(8) Metáfora para um Estado belicoso, déspota.

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