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Doutrina

Constitucionalismo Contemporâneo e suas Consequências Valorativas


Autor:
PEDROSO, Fernando Gentil Gizzi de Almeida

RESUMO: O presente artigo traduz um esboço sobre a evolução histórica do constitucionalismo, traçando, de maneira hialina, os reflexos oriundos da nova ordem constitucional (neoconstitucionalismo) - que alicerçou novos elucubrares e garantias materiais e processuais empós o desfecho da 2ª grande guerra mundial. De mais a mais, haja vista o fenômeno da filtragem constitucional (contaminação virótica da Constituição), reverbera-se uma análise tangencial sobre diversos outros segmentos jurídicos, professando uma releitura sobre os mais variados axiomas e conceitos.

PALAVRAS-CHAVE: Constitucionalismo. Evolução Histórica. Reflexos Valorativos. Filtragem Constitucional.

1 Propedêutica

1.1 Dos Agrupamentos Sociais à Autodefesa

É indeclinável que o homem, por sua natureza eminentemente social e gregária (1), jamais pode viver à margem da sociedade. Dessa forma, desde as primevas eras, o ser humano coopera entre si de acordo com sua necessidade (2), estabelecendo vínculos com outras pessoas - nos mais variados graus de intensidade - e constituindo agrupamentos sociais.

Por tal razão, nas priscas épocas de antanho, o convívio humano já se concretizava por meio das denotadas relações, ainda que circunscritas a núcleos bem delimitados e fechados, compostos precipuamente por familiares e clãs (3).

Entretanto, desde o início da vida social humana, os atos antissociais já eram perpetrados, fundados na desenfreada busca de vantagens pessoais e nas desavenças daí advindas. Assim, como todo ato antissocial se encontra ligado a uma repressão - quod plerumque accidit -, cuidou a comunidade por reverberar aquele ato por meio da autodefesa (autotutela).

Vale dizer: as pessoas buscavam a satisfação daquilo que pretendiam por meio de sua própria força (4). Nessa vereda, tratava-se de uma solução egoística, precária e aleatória (5), porquanto não garantia a justiça, mas apenas a vitória do mais forte e astuto sobre o mais fraco. Por demais, como esboçou Niceto Alcalá-Zamora y Castillo, havia a possibilidade de o ofendido ser mais fraco que o autor do ataque e, destarte, longe de obter a reparação do dano sofrido, podia experimentar um novo e mais grave ataque (6).

Dessa sorte, verdadeiras guerras tribais e particulares eclodiram, haja vista que o autor do dano, sua família ou clã, investia contra aqueles que almejavam alcançar a punição do ato antissocial. E, assim, com o derramamento de sangue, só se perpetuava o ódio e a desavença, não se alcançando a colimada Justiça.

1.2 O Eclodir do Direito e a Intervenção Estatal

Com o perpassar dos tempos, um novo horizonte se descortinou. Os clãs e grupos começaram a desaparecer com o fortalecimento das relações intersubjetivas. Em seus lugares, formaram-se os estados (7) e as nações (8).

A partir daquele momento, as relações, que até então eram singelas e meramente pessoais, passaram a se estabelecer com o Poder Público. Vale esboçar: com a complexidade existencial dos seres humanos, a convivência social, por vezes, se tornava desgastante, o que sobejava num aflorar de conflitos de interesses ou desordem. Nessa alheta, era imperioso que o Poder Público, com sua autoridade, impusesse algo a todos com o escopo de restabelecer a ordem pública.

Por tal razão, era notória a necessidade de se regulamentar a atividade humana, se exteriorizando aquilo que era permitido ou proibido. Daí, exsurge o direito (9), com o desiderato de disciplinar a vida social nas suas mais variadas facetas. Na clássica definição de Rudolf von Ihering, Direito trata-se do complexo das condições existenciais da sociedade, asseguradas pelo Poder Público (10).

Sob essa vertente, as relações sociais passaram a ser disciplinadas e organizadas pelo Poder Público, que, por meio de um órgão infenso às paixões envolvidas e substituindo as partes, começou a proclamar o direito (11) ao caso concreto, apascentando, com imparcialidade (12), a ordem perturbada.

Id est, vetada a possibilidade de o particular exercer a autotutela, o Estado assumiu o monopólio da juris dictio, recaindo nele a função de resolver conflitos e de propiciar ao cidadão uma tutela correspondente à concreção daquela ação privada que lhe foi proibida. Em breve apanhado, em substituição às partes que não podem fazer justiça com as próprias mãos, o Estado - suficientemente fortalecido - impõe-se sobre os particulares e, prescindindo da voluntária submissão destes, professa, autoritariamente, a sua solução para o conflito de interesses (13).

Tal "justiça pública", considerado o direito romano, consolidou-se no período denominado de cognitio extra ordinem, porquanto fora nessa fase que o Estado, por ter poder suficiente, passou a ditar a solução para os conflitos de interesses, independente da volição dos particulares.

1.3 Os Estados Totalitários e o Surgimento do Neoconstitucionalismo

Entretanto, na evolução dos Estados, o positivismo - de regras impostas para dirimir conflitos e pacificar pessoas - começou a ser empregado como instrumento de justificação de regimes autoritários (leis e atos governamentais objetivavam a população no seu todo, pouco importando o sacrifício ou a negação de interesses ou direitos individuais, haja vista que o Estado era o absoluto e os indivíduos e grupos o relativo (14)).

Como pontificavam Benito Mussolini e Rocco, "la dottrina fascista nega il dogma della sovranitá populare, che é ogni giorno smentido della realtá, e proclama in sua vece il dogma della sovranitá dello Stato" (15).

Cumpre ressaltar, o Estado se tornou criador exclusivo do direito e da moral (16), não encontrando limites morais ou materiais à sua autoridade (17). Daí aquela máxima: "tudo dentro do Estado, nada fora do Estado, nada contra o Estado".

Calha exemplificar: o princípio da isonomia perante a lei, no Estado Nazista (18), foi substituído pelo da igualdade de deveres e pelo de prevalência do bem comum sobre o individual, ou seja, o Partido Nacional Socialista, sectário e intolerante como as demais ditaduras, absorveu inteiramente a personalidade humana e anulou todos os valores individuais (19).

Decerto, com o findar da segunda grande guerra mundial e com o impacto causado pelas atrocidades (20) perpetradas naquele período, exsurge uma nova dogmática, denominada de Neoconstitucionalismo, na qual a dignidade da pessoa humana desponta como valor jurídico supremo. Insta asseverar: consagrado o denotado dogma nas Constituições de diversos países, o ser humano permutou de mero reflexo da ordem jurídica para ser considerado o seu objeto supremo. Tornou-se o centro e o fim do direito.

1.4 O Neoprocessualismo (21), Oriundo do Constitucionalismo Contemporâneo, e sua Influência na Relação Jurídico-Processual

Dessa feita, em virtude do desenvolvimento dessa dogmática pós-positivista, houve o deslocamento da Constituição para o centro do sistema jurídico, tornando imprescindível a interpretação de todos os demais ramos do direito sob a lente da Carta Magna (22). Isto é, com a expansão da jurisdição constitucional para todos os ramos do direito, exsurge a redefinição de diversos conceitos, representando uma quebra de paradigma (23).

Como assevera Luiz Guilherme Marinoni, exempli gratia, "não há como pretender ensinar direito processual sem antes tratar de uma teoria do processo elaborada à luz do Estado constitucional e das teorias dos direitos fundamentais" (24).

Nasce, daí, o Neoprocessualismo (25), que traduz uma revaloração de diversos conceitos interligados à relação jurídico-processual e à teoria geral do processo, como jurisdição, ação, defesa e processo. Em suma, empós sucinto e precípuo estudo sobre a evolução histórica da sociedade e, mormente, do constitucionalismo - alicerce do presente trabalho -, iniciaremos uma profunda abordagem sobre suas respectivas consequências.

2 A Evolução das Constituições até a Consequente Permutação de Panorama

2.1 O Constitucionalismo

Grosso modo, da mesma forma que ocorreu com a história universal, houve uma evolução das constituições. A esse fenômeno, deu-se o nome de Constitucionalismo (26).

Ex cathedra, Manoel Gonçalves Ferreira Filho: o constitucionalismo traduz um movimento político-jurídico com o fito de estabelecer regimes constitucionais - exempli gratia, governos moderados, limitados em seus poderes, e submetidos a constituições escritas (27).

Nesse sentido, salienta-se que, apesar do decurso do tempo e da criação de diversas constituições, o constitucionalismo sempre se pautou na busca contra o arbítrio do poder (28). Daí, embora classificado em cinco etapas históricas distintas (29), extrai-se três ideias principais: a garantia de direitos, a separação dos poderes e o axioma do governo limitado.

Nos lapidados dizeres do insigne José Joaquim Gomes Canotilho, o constitucionalismo, dessa sorte, é a teoria que ergue o princípio do governo limitado - indispensável à garantia de direitos -, estruturando a organização político-social de uma comunidade (30).

Sob esse enfoque, é de incomensurável importância passarmos ao estudo de suas principais fases, com o desiderato de um maior entendimento sobre as alterações conceituais concretizadas nesse ínterim.

2.2 Constitucionalismo Clássico (Liberal)

Com o perpassar dos anos, a ideia de uma constituição escrita, formal e dotada de supremacia, começa a se consolidar na América do Norte.

O escopo de transcrever os anseios populares e de limitar o poder estatal, tutelando os direitos e garantias fundamentais, ganha força no decorrer do século XVII por meio dos contratos de colonização (31), como o Compact (32) (1620) e o Fundamental Orders of Connecticut (1639). Outrossim, acoroçoa tal luminar a declaração de direitos do bom povo da Virgínia (Virginia Declaration of Rights - 1776 (33)), marco do constitucionalismo que ocorreu no perfazer do movimento de independência (34) das 13 (35) colônias americanas.

Dessa feita, empós a consolidação de mencionado movimento, sobejou-se na elaboração da Constituição Americana (1787 (36)), que possuía como sua principal característica sua garantia jurisdicional e a ideia de supremacia da Constituição. Cumpre esclarecer: abeberando-se dos ensinamentos de Marcelo Novelino, a Constituição seria juridicamente superior às demais normas por estabelecer as "regras do jogo", pontificando "quem manda, como manda e, em parte, também, até onde pode mandar" (37).

Tal supremacia estaria assegurada no Poder Judiciário (garantia jurisdicional (38)), em virtude de sua neutralidade e da baixa possibilidade de ser influenciado por debates de ordem política. Em idêntico contexto histórico, em outra parte do mundo, também se iniciava uma revolução liberal (39), fundada no iluminismo (40) e em contraposição ao absolutismo reinante (41).

Tratava-se, decerto, da revolução francesa (42), que trazia em seu bojo a organização do Estado, por meio da separação dos poderes (43), e a previsão de direitos e garantias fundamentais (44) - quiçá, a mais célebre declaração dos direitos do homem e do cidadão (1789).

Entrementes, diversamente do que se passava com a Constituição norte-americana, a Constituição Francesa (1791), nos dizeres de Marcelo Novelino, não se limita a fixar as regras do jogo (45), já que, uma vez concebida como um projeto político, almeja promover uma transformação política e social.

Em sucinta análise desse período, como remonta Carl Schmitt (46), deduzem-se dois princípios que integram o supedâneo (47) do Estado de direito Liberal: a) o princípio da distribuição, que exterioriza a existência de uma liberdade individual de forma pretérita ao surgimento do Estado (nessa alheta, a liberdade do indivíduo seria ilimitada em princípio, mitigando, desta feita, a faculdade do Estado invadi-la); e b) o princípio de organização, pelo qual o Estado (limitado), reparte-se em um sistema de competências delimitadas, visando dar efetividade ao princípio antecedente.

2.3 Constitucionalismo Contemporâneo (Neoconstitucionalismo)

Conforme analisamos, por intermédio das leis nasce o positivismo jurídico - originariamente concebido para a perpetuação da ideologia do Estado liberal.

Entretanto, tal pensamento de que o direito estaria apenas na norma jurídica, independendo de sua correspondência com a justiça (48), tornou impossível controlar os abusos da legislação. Vale dizer: o positivismo não se preocupava com o conteúdo da norma, desde que a validade da lei estivesse de acordo com os procedimentos estabelecidos para sua criação (49). Tal fato, como outrora aludido, sedimentou as estruturas dos governos totalitários - criadores exclusivos do direito e da moral -, que, em meados do século XX, acarretaram diversas atrocidades (50) no perfazer da segunda grande guerra mundial.

Dessa feita, nasce uma nova dogmática constitucional, que centraliza a dignidade da pessoa humana como valor jurídico supremo, situando o ser humano no epicentro de todo o ordenamento jurídico (51). Noutra palavra, o Estado se tornou um meio para atingir determinado objetivo, tutelando o cidadão - novo centro e fim do direito.

Para tanto, no constitucionalismo contemporâneo, combinou-se a ideia de garantia jurisdicional (52) (constitucionalismo norte-americano) e o forte conteúdo normativo, com exacerbada tutela de direitos fundamentais (constitucionalismo francês).

Buscaram-se, na verdade, instrumentos capazes de permitir a limitação legal e que possibilitassem sua conformação com axiomas da justiça - que seriam colocados numa posição superior e infiltrados nas constituições, haja vista a supremacia da Constituição (53).

Houve, nessa vereda, uma rematerialização da Constituição, na qual se começou a consagrar um extenso rol de direitos fundamentais e uma observância da força normativa constitucional (54), acarretando mudanças em três acepções diferentes, que serão a seguir estudadas.

3 Um Breve Esboço das Implicações Advindas da Nova Ordem Constitucional

3.1 Permutações na Fonte

A lei, que no positivismo (55) era plena e não admitia lacunas, passa a ser compreendida de forma crítica (56), almejando-se o significado de sua interpretação à luz dos princípios constitucionais e dos direitos fundamentais.

Dessa feita, não cabe ao magistrado apenas aplicar o texto legal, porquanto, com essa nova dogmática, é de sua obrigação adequar a norma aos princípios de justiça. Isto é, traçará normas jurídicas individualizadas, com o fito de regular a situação em concreto, desenvolvendo o texto constitucional em função das exigências do presente.

Por tal razão, eclode um verdadeiro ativismo (57) do Poder Judiciário, exsurgindo a judicialização de relações políticas (58) ou sociais (59) - quiçá, por haver uma verdadeira hipostasiação de denotado Poder. Calha acentuar: o Judiciário, em virtude dessa alteração na acepção da fonte, passa a solucionar temas de relevância com potencialidade de gerar impactos no âmbito público e social.

Dessa sorte, Néstor Pedro Sagüés esclarece que o Judiciário passa a possuir um protagonismo decisivo nas mudanças sociais e na incorporação de novos direitos ao extenso rol constitucional (60).

Trata-se, pois, de um fenômeno de intensificação do Judiciário, que tem como finalidade a concreção de direitos sociais por meio de interpretações principiológicas. Decerto, há uma ampliação da atuação desse órgão, já que se estendem suas decisões para uma gama de temas deveras diversificada.

Nos dizeres de Rogério Medeiros Garcia Lima, o ativismo jurisdicional acarreta uma defesa do ordenamento jurídico pela aplicação dos princípios e normas que o integram, sobejando, por fim, numa decisão justa e adequada (61).

Nessa conjuntura, dentro de suas funções constitucionais, é salutar a participação do Judiciário no Estado Democrático, de maneira que se propicia uma efetivação do ideal de justiça à sociedade.

3.2 Consequências Interpretativistas

Com o deslocamento da Constituição para o centro do sistema jurídico, tornou-se imprescindível a interpretação de todos os demais ramos do direito sob a lente da Carta Magna, eclodindo um fenômeno denominado de filtragem constitucional (contaminação virótica da Constituição). É que, como preleciona Marcelo Novelino, com a supremacia (62) da Constituição consolidada, a Bíblia Política se tornou a lei suprema e fundamento de validade de todas as demais normas jurídicas (63), exigindo uma releitura dos demais ramos jurídicos à luz da Constituição (64).

Sob essa vertente, Luiz Guilherme Marinoni aduz que, hodiernamente, se exige uma compreensão crítica da lei em face da Constituição, para ao final surgir uma projeção da norma adequada (65). Traduz, nessa senda, uma conformação da lei (uma constitucionalização do direito). Nascem, daí, os princípios de hermenêutica constitucional (66), abordados ut infra:

Nesse cipoal, de maneira breve, destacamos: a) o axioma da interpretação conforme a Constituição (67), no qual, havendo normas infraconstitucionais plurissignificativas (68), deve-se dar prioridade à interpretação que confira um sentido mais equiparado com a Constituição.

Noutro dizer, consubstancia essencialmente uma diretriz de prudência, no qual os aplicadores da Constituição, em face de normas infraconstitucionais de múltiplos significados, escolham o sentido que as torne constitucionais, e não aquele que resulte na sua declaração de inconstitucionalidade. Observa-se, desse modo, que o referido axioma almeja evitar a anulação de normas dúbias, preservando, assim, o comando normativo.

De mais a mais, grifamos: b) o princípio da justeza (da conformidade funcional), que atua no sentido de impossibilitar uma interpretação antagônica ao esquema organizatório-funcional estabelecido pela Constituição. Noutro elucidar, orienta os intérpretes da Constituição no sentido de que, instituída a norma fundamental em um sistema coerente e ponderado de repartição de competências, não podem os seus aplicadores chegar a resultados que contrastem com o esqueleto organizatório-funcional nela estabelecido.

Outrossim, avulta: c) o princípio do efeito integrador (considerado corolário da teoria da integração de Rudolf Smend (69)), pelo qual, na solução de celeumas jurídico-constitucionais, devem prevalecer os critérios que favoreçam a integração social e a unidade política, porquanto, além de criar certa ordem jurídica, toda Constituição necessita produzir e manter a coesão sociopolítica - condição de viabilidade de qualquer sistema jurídico (70).

Entrementes, nem por isso é dada a possibilidade dos aplicadores da Constituição em subverter-lhe a letra e o espírito para alcançar, de qualquer modo, esse objetivo. Isso porque deve-se atentar que a Lei Fundamental se mostra submissa a outros valores reputados superiores (71) - exempli gratia, dignidade da pessoa humana (72).

Ressai, por demais, dois axiomas que se complementam. In casu: d) o princípio da relatividade, no qual se exalta que nenhum direito pode ser considerado absoluto, e) o princípio da harmonização (concordância prática) (73), pelo qual o intérprete deverá reduzir o âmbito de aplicação de direitos antípodos, de maneira que não resulte no debelar completo de um deles. Destaca-se, ainda: f) o axioma da força normativa da Constituição, no qual se exige uma interpretação plausível de tornar as normas constitucionais mais eficazes e duradouras.

É que toda norma jurídica precisa de um mínimo de eficácia, sob pena de perder ou sequer possuir a vigência de que depende sua aplicação. Ressalva-se, derradeiramente: g) o princípio da interpretação efetiva (da máxima efetividade) - umbilicalmente relacionado com o axioma suso exposto -, que impõe a necessidade de a interpretação normativa se dar no sentido de ocasionar uma maior efetividade possível à realização do direito (74), sem, entretanto, alterar o seu conteúdo (75).

Dessa sorte, indubitável que a aplicação desses postulados de interpretação repercutem na relação jurídico-processual, precipuamente por intermédio de uma releitura dos princípios que a ele lhe são basilares: verbi gratia, devido processo constitucional (due process of law) e suas respectivas dimensões (formal/procedural due process e material/substantive due process); máxima da maior coincidência possível (direito fundamental à efetividade); duração razoável do processo (processo sem diligências indevidas), etc.

3.3 Reverberações Normativas

Por fim, como última acepção trazida pelo Constitucionalismo Contemporâneo, evidencia-se a existência da normatividade dos princípios de justiça, da qual se extrai que inclusive os direitos fundamentais não expressos e os axiomas constitucionais não explícitos detêm plena eficácia jurídica.

Dessarte, esboroa-se a distinção entre princípios e normas, vetustamente perpetrada por jusnaturalistas e positivistas. É que, com a alusão da normatividade dos princípios, tornou-se notório que norma é um gênero, da qual são espécies os princípios e regras.

A partir daí, presente a força normativa dos axiomas, salienta-se que os princípios, em razão de sua abstração e possibilidade de abranger uma heterogeneidade de casos, passaram a ser mais utilizados que as regras (76).

Por tal motivo, asseverou-se que, hodiernamente, há maior ponderação que subsunção (77), haja vista que a colisão de princípios deve ser resolvida por intermédio da ponderação de valores e interesses envolvidos.

Por demais, empós essa transformação advinda da nova ordem constitucional, os princípios, ao recortarem certas parcelas da realidade e ao colocá-las sob seu âmbito de proteção, servem de fundamento para normas específicas que direcionam concretamente a ação, seja num sentido positivo (prestação fática ou jurídica), seja num sentido negativo (omissão) (78).

Outrossim, hoje traçam diretrizes legais (79), esboçando como a lege deve ser dimensionada para que não vilipendie certos fragmentos fáticos recolhidos em seu âmbito tutelado (80). Revelam valores que, em conformidade com a realidade (81), orientam a compreensão (82) e aplicação da lei, erigindo, dessarte, verdadeiras premissas em que se apoia toda a ciência jurídica. Tornaram-se, "ao mesmo tempo, norma e diretriz do sistema, informando-o visceralmente" (83).

Por tal razão, na atualidade, diz-se que os princípios desempenham uma função transcendental dentro do direito, já que são eles que dão feição de unidade ao ordenamento e determinam suas diretrizes fundamentais.

4 Considerações Finais

Resume-se! De forma simples, por meio do estudo cronológico, reverberou-se que com o Neoconstitucionalismo os princípios ganharam força normativa - o que, de forma válida, transformou os axiomas em verdadeiros vetores, mandamentos de otimização. Por denotada razão, nítida a necessidade da observação dos princípios constitucionais, que alicerçam o ordenamento jurídico como um todo.

Por demais, houve alteração no Poder Judicial, que, por intermédio das permutações da fonte, ganhou hipertrofia. Há verdadeiro ativismo de sua parte (que traz, inclusive, certo desequilíbrio no sistema bem engendrado de freios e contrapesos), com judicialização de relações políticas ou sociais e a interpretação crítica da lei (a adequando aos valores fundamentais para uma decisão justa).

Daqui, inclusive, se extrai a gradativa importância atribuída a nossa Corte Máxima (hipostasiada pela população), com o julgamento cada vez mais frequente de questões midiáticas.

Por fim, com a centralização de nossa Bíblia Política no cerne do ordenamento jurídico, nasce uma ciência exegética totalmente repaginada, que traz, precipuamente, a releitura de todas as demais searas sob a óptica da Constituição (filtragem constitucional).

Em breve síntese: além do que já se foi externado, professa-se que as maiores inovações trazidas por esse movimento foram: promoção da dignidade da pessoa humana como preceito jurídico supremo; consagração de extenso rol de direitos fundamentais e relevância dada aos valores (84); onipotência judicial; onipresença da Constituição nos demais ramos jurídicos; e normatividade dos axiomas.

Referências Bibliográficas

AGUIAR, João Carlos Pestana de. A Constituição Federal de 1988 e o processo civil. Livro de estudos jurídicos, v. I.

ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1993.

ALMEIDA, Joaquim Canuto Mendes de. A contrariedade na instrução criminal. São Paulo: Gráfica Cruzeiro do Sul, 1937.

ASCENSÃO, José de Oliveira. O direito: introdução e teoria geral. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1977.

ATALIBA, Geraldo. República e Constituição. São Paulo: RT, 1985.

BARILE, Paolo. Istituzioni di diritto pubblico. 4. ed. Padova: Cedam, 1984.

BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição: fundamentos de uma dogmática transformadora. São Paulo: Saraiva, 1996.

BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. 22. ed. São Paulo: Saraiva, 2001.

BÖCKENFÖRDE, Ernst-Wolfgang. Escritos sobre derechos fundamentales. Baden-Baden: Nomos Verlagsgesellschaft, 2003.

CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição. 7. ed. reimp. Coimbra: Almedina, 2003.

CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de direito constitucional tributário. 18. ed. São Paulo: Malheiros, 2002.

CASTRO, Celso Antonio Pinheiro de. Sociologia do direito. 4. ed. São Paulo: Atlas, 1996.

CÍCERO, Marcus Tullius. Philippicae. Harvard: Loeb Classical Library, 1926. VI;

CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo. 20. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2004.

CUNHA Jr., Dirley da. Controle de constitucionalidade: teoria e prática. Salvador: Juspodivm, 2006.

DIDIER Jr., Fredie. Curso de direito processual civil: teoria geral do processo e processo de conhecimento. 10. ed. Salvador: Juspodivm, 2008.

DÓRIA, Antonio Roberto Sampaio. Direito constitucional tributário e "due process of law". 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1986.

DUGUIT, Léon. Traité de droit constitutionnel. 3. ed. Paris: Ancienne Librairie Fontémoing, 1930. t. III.

DWORKIN, Ronald. Taking rights seriously. Cambridge: Harvard, 1977.

FERRAJOLI, Luigi. Los fundamentos de los derechos fundamentales. Madrid: Trotta, 2001.

______. Pasado y futuro del estado de derecho. In: CARBONELL, Miguel (Coord.). Neoconstitucionalismo(s). Madrid: Trotta, 2003.

FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de direito constitucional. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 1993.

FLÓREZ-VALDÉS, Joaquín Arce y. Los principios generales del derecho y su formulación constitucional. Madrid: Civitas, 1990.

GONZALEZ CASANOVA, José Antonio. Teoria del estado y derecho constitucional. Barcelona: Vicens-Vives, 1980.

GUERRA FILHO, Willis Santiago. Princípios da isonomia e da proporcionalidade e privilégios processuais da Fazenda Pública. Revista de Processo. São Paulo, RT, 1996, n. 82.

HOBBES, Thomas. Leviatã. São Paulo: Martin Claret, 2002.

KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 5. ed. São Paulo: Martins Fontes, 1996.

LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 7. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Método, 2004.

LIMA, Rogério Medeiros Garcia. O direito administrativo e o poder judiciário. Belo Horizonte: Del Rey, 2002.

LOEWENSTEIN, Karl. Teoria de la Constitución. Barcelona: Ariel, 1976.

MACHADO NETO, Antonio Luiz. Sociologia jurídica. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 1979.

MALUF, Sahid. Teoria geral do estado. 26. ed. rev. e atual. pelo Prof. Miguel Alfredo Malufe Neto. São Paulo: Saraiva, 2003.

MAQUIAVEL, Nicolau. O príncipe. 3. ed. rev. da tradução de J. Cretella Jr. e Agnes Cretella, com as notas de Napoleão Bonaparte. São Paulo: RT, 2003.

MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Processo de conhecimento. 7. ed. rev. e atual. São Paulo: RT, 2008. v. II.

MEDEIROS, Rui. A decisão de inconstitucionalidade. Lisboa: Universidade Católica, 1999.

MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. 4. ed. Coimbra: Coimbra Editora, 1990. t. 1.

MIRKINE-GUETZÉVITCH, Boris. Les Constitutions européennes. Paris: PUF, 1951. v. I.

MONTESQUIEU, Charles-Louis de Secondat. Do espírito das leis. São Paulo: Abril Cultural, 1973.

MOUCHET, Carlos; BECU, Ricardo Zorraguin. Introdución al derecho. Buenos Aires: Arayu, 1953.

MUKAI, Toshio. Participação do estado na atividade econômica. São Paulo: RT, 1979.

NICOLET, Claude. Le métier de citoyen dans la Rome républicaine. Paris: Gallimard, 1976.

NOVELINO, Marcelo. Direito constitucional. 2. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Método, 2008.

PEDROSO, Fernando de Almeida. Processo penal - o direito de defesa: repercussão, amplitude e limites. 3. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: RT, 2001.

PÉREZ LUÑO, Antonio Enrique. Derechos humanos, estado de derecho y Constitución. Madrid: Tecnos, 1990.

SAGÜÉS, Néstor Pedro. Interpretación judicial de la Constitución. Buenos Aires: Depalma, 1998.

SANCHÍS, Luis Prieto. Neoconstitucionalismo y ponderación judicial. In: CARBONELL, Miguel (Coord.). Neoconstitucionalismo(s). 2. ed. Madrid: Trotta, 2005.

SCHMITT, Carl. Teoría de la Constitución. Madrid: Alianza, 1982.

SHAPIRO, Harry Lionel. Homem, cultura e sociedade. 2. ed. Lisboa: Fundo de Cultura, 1972.

SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 15. ed. São Paulo: Malheiros, 1998.

STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição constitucional e hermenêutica: uma nova crítica do direito. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007.

TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2004.

TELLES Jr., Goffredo. Iniciação na ciência do direito. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2002.

TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 1986. v. 1.

ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dúctil. Madrid: Trotta, 2003.

Notas

(1)MACHADO NETO, Antonio Luiz. Sociologia jurídica. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 1979. p. 149.

(2)CASTRO, Celso Antonio Pinheiro de. Sociologia do direito. 4. ed. São Paulo: Atlas, 1996. p. 109.

(3)Nos lapidados ensinamentos de David Goodman Mandelbaum, os clãs eram formados por indivíduos que se consideravam ligados, por laços de parentesco, a certas pessoas de um grupo local.

Tal fato, habitual nos locais onde os respectivos membros vivem juntos numa mesma comunidade, acarretava uma maior segurança ao indivíduo, porquanto suas relações se estendiam a um grupo muito maior do que o círculo familiar imediato (apud SHAPIRO, Harry Lionel. Homem, cultura e sociedade. 2. ed. Lisboa: Fundo de Cultura, 1972. p. 339-344).

(4)Na bela elucidação de Fernando de Almeida Pedroso: "a punição repousava, primitivamente, nas mãos do próprio lesado pelo crime, que, colimando sua repressão, conduzia-se à desforra" (PEDROSO, Fernando de Almeida. Processo penal - o direito de defesa: repercussão, amplitude e limites. 3. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: RT, 2001. p. 16).

(5)CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo. 20. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 21.

(6)TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 1986. p. 7. v. 1.

(7)Introduzida na literatura científica por Nicolau Maquiavel, em sua obra O Príncipe (1513-1516), o Estado é composto por um agrupamento humano, estabelecido em determinado território e submetido a um poder soberano (MAQUIAVEL, Nicolau. O príncipe. 3. ed. rev. da tradução de J. Cretella Jr. e Agnes Cretella, com as notas de Napoleão Bonaparte. São Paulo: RT, 2003).

Preleciona Paolo Barile, "All'interno, la sovranità si rende effettiva attraverso tre elementi che secondo una dottrina tradizionale, compongono lo Stato. Alludiamo al popolo, al territorio e al governo (in senso lato). Si tratta, in realtà, di elementi assai eterogenei, per cui giustamente si è osservato (Gueli) che essi sono del tutto inadatti a comporre, insieme, il concetto di Stato e che, in fondo, popolo e territorio sono anzitutto presupposti essenziali dello Stato (R. Quadri)" (BARILE, Paolo. Istituzioni di diritto pubblico. 4. ed. Padova: Cedam, 1984. p. 10).

Nessa vereda, o Estado, composto por três elementos integradores da sua existência - população, território e governo -, é a Nação encarada sob o ponto de vista de sua organização política. Noutra palavra, o Estado é uma realidade jurídica que representa uma sociedade de homens unidos para o fim de promover o seu interesse e segurança mútua (HOBBES, Thomas. Leviatã. São Paulo: Martin Claret, 2002).

Conceitua-se, ainda, como uma modalidade muito recente na forma de a humanidade organizar-se politicamente (BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. 22. ed. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 4), traduzindo a nação governada por uma instituição estruturada e estável (TELLES Jr., Goffredo. Iniciação na ciência do direito. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 117 e 124).

(8)Trata-se de uma realidade sociológica, composta por um conjunto homogêneo de pessoas ligadas entre si por vínculos culturais - tradições, costumes e leis -, ideais - aspirações comuns e consciência nacional - e de idioma.

Como remonta Mancini: "una società naturali di uomini, da unitá di territorio, di origine,di costumi e di língua, conformata di vita e di conscienza sociale. (...)". Idêntico conceito encontramos em Pradier-Fodéré: "une nation est la réunion en société des habitants d'une même contrée ayant le même langage, régis par les mêmes lois, unis par l'identité d'origine, de conformation physique et de dispositions morales par une longe communauté d'intérêts et de sentiments et par une fusion d'existence amenée par le laps des siécles". Renan, sempre citado pelos sociólogos, assim conceitua a nação, na sua linguagem colorida: "une nation est une âme, un principe spirituel. Deux choses qui, à vrai dire, n'em font qu'une constituent cette âme (...). L'une est la possession en commun d'un riche legs de souvenirs; l'autre est le consentement actuel, le desir de vivre ensemble, la volonté de continuer à faire valoir l'héritage qu'on a reçu indivis (...) avoir des gloires communes dans le passe, une volonté commune dans le présent, avoir fait de grandes choses ensemble, vouloir em faire encore, voilá la condition essentielle pour être un peuple. Une grande agrégation d'hommes, saine d'esprit et chaude de coeur, crée une conscience morale qui s'appelle une nation" (apud MALUF, Sahid. Teoria geral do estado. 26. ed. Rev. e atual. pelo Prof. Miguel Alfredo Malufe Neto. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 15-16).

Por demais, insta acentuar que a nação é uma entidade de direito natural e histórico, existindo de maneira antecedente ao Estado. Como denotou Miguel Reale, a nação é "um Estado em potência" (idem, ibidem).

(9)"O direito, centro de nossa atenção nesse trabalho, é, pois, o modo mais formal do controle social formal. Sua função é a de socializador em última instância, pois sua presença e sua atuação só se faz necessária quando já as anteriores barreiras que a sociedade ergue contra a conduta antissocial foram ultrapassadas (...)." (ob. cit. MACHADO NETO, Antonio Luiz. Sociologia jurídica. p. 166)

Trata-se, decerto, de um fenômeno humano e social (ASCENSÃO, José de Oliveira. O direito: introdução e teoria geral. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1977. p. 12 e ss.). Nesse ponto, deve-se observar que, como forma de controle social, o direito passou a ser empregado para apaziguar os conflitos que ultrapassassem a órbita individual, como aqueles litígios envolvendo uma coletividade de pessoas (direitos coletivos) ou todas as pessoas, indeterminadamente (direitos difusos, exempli gratia, direito à higidez do meio ambiente) (MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Processo de conhecimento. 7. ed. rev. e atual. São Paulo: RT, 2008. p. 32. v II.).

(10)Apud MOUCHET, Carlos; ZORRAGUÍN BECÚ, Ricardo. Introducción al derecho. Buenos Aires: Arayu, 1953. p. 23.

(11)Jurisdição (do latim, juris, "direito", e dicere ou dictio, "dizer").

(12)"Posição desinteressada do espírito entre duas soluções contrárias" (ALMEIDA, Joaquim Canuto Mendes de. A contrariedade na instrução criminal. São Paulo: Gráfica Cruzeiro do Sul, 1937. p. 134. nota 94).

(13)Ob. cit. CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo. p. 23.

(14)Supedâneo na filosofia alemã hegeliana.

(15)Ob. cit. MALUF, Sahid. Teoria geral do estado. p. 141.

(16)No luminar oriundo de Thomas Hobbes, auctoritas, non veritas facit legem - a lei é vontade, não vale por qualidades morais e lógicas, mas precisamente como ordem (apud MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo. 3. ed. rev. e atual. São Paulo: RT, 2008. p. 27. v I.).

(17)Dizia-se, inclusive, que "todos os cidadãos e seus bens" pertenciam ao Poder Público (idem, ibidem).

(18)Terminologia oriunda da expressão "National Sozialist".

(19)Verbi gratia, com o fito de isentar a Alemanha dos não arianos, fora elaborada a lei sobre esterilização, que entrou em vigor a partir de 1º de janeiro de 1934.

(20)Com um saldo de 50 milhões de mortos, sendo 6 milhões de judeus, a segunda guerra mundial fora marcada por diversos horrores. Dentre tantos, como os campos de concentração - em especial, Auschwitz-Birkenau -, pode-se citar a figura de Josef Mengele - conhecido como o anjo da morte (Todesengel) -, que concretizava diversos experimentos com seres humanos, bem como, seu equivalente da Força Aérea (Deutsche Luftwaffe), o médico Sigmund Rascher.

(21)Amiúde a existência de um movimento teórico no Rio Grande do Sul, com as mesmas premissas do constitucionalismo contemporâneo, que apresenta uma tipologia diversa. Trata-se do denominado formalismo-valorativo, que alia o neoprocessualismo à lealdade processual (in casu, há o reforço da ética e da boa-fé no processo).

(22)A esse fenômeno tem-se dado o nome de filtragem constitucional (ou contaminação virótica da Constituição).

(23)Exemplifica-se: a lei, que na época do Estado legislativo valia em razão da autoridade que a proclamava, independente de sua correlação com os princípios de justiça, não existe mais. É que, hodiernamente, não basta uma legalidade formal - obediência aos trâmites legislativos procedimentais (lei vigente) -, havendo que existir uma legalidade material. Devem ser obedecidas não somente as formas e procedimentos impostos pela Constituição, mas também, e principalmente, o seu conteúdo e dos tratados internacionais de direitos humanos (lei válida).

Nos ensinamentos de Luigi Ferrajoli, surge, dessa sorte, o princípio da legalidade substancial - conformação da lei com a Carta Magna e os direitos fundamentais -, que transforma as próprias concepções de direito e de jurisdição (FERRAJOLI, Luigi. Los fundamentos de los derechos fundamentales. Madrid: Trotta, 2001. p. 53).

(24)Ob. cit. MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo. p. 9.

Observa-se, por demais, que os direitos fundamentais se subdividem em duas dimensões. Dimensão objetiva: na qual o direito fundamental se trata de normas que consagram valores e orientam a produção legislativa. Salienta Fredie Didier Jr., nessa dimensão, os direitos fundamentais traduzem valores básicos e consagrados na ordem jurídica, que devem presidir a interpretação e aplicação de todo ordenamento jurídico (DIDIER Jr., Fredie. Curso de direito processual civil: teoria geral do processo e processo de conhecimento. 10. ed. Salvador: Juspodivm, 2008. p. 28 v. I.). Dimensão subjetiva: na qual o direito fundamental desponta como todos os direitos plausíveis de serem exigidos judicialmente. Conclui-se, ainda, no emérito pensamento de Fredie Didier Jr., que o processo deve estar adequado à tutela efetiva dos direitos fundamentais (dimensão subjetiva) e, além disso, ele próprio deve ser estruturado de acordo com tais direitos (dimensão objetiva) (idem, ibidem).

(25)"A imprescindibilidade de uma nova teoria do processo deriva, antes de tudo, da transformação do Estado, isto é, do surgimento do Estado constitucional e da consequente remodelação dos próprios conceitos de direito e de jurisdição." (idem, ibidem)

(26)"É a pregação de um sistema dotado de um corpo normativo máximo, que se encontra acima dos próprios governantes - a Constituição." (TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 2)

Amiúde, na presente tese, adotamos a acepção mais restrita de constitucionalismo, haja vista que nosso luminar é centrado na evolução histórico-constitucional de um determinado Estado. Contudo, não nos olvidamos que o denotado fenômeno trata-se de um movimento político-social que tem como escopo restringir o arbítrio do poder.

Entrementes, nos ensinamentos de André Ramos Tavares, é imperioso observar que o constitucionalismo apresenta outros sentidos. Ressalta-se, nessa conjuntura, o mencionado movimento como o ânimo de estabelecer cartas constitucionais escritas, bem como se assevera o emprego de tal tipologia para indicar a posição das constituições nas inúmeras sociedades existentes.

(27)FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de direito constitucional. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 1993. p. 7.

(28)Eclode tal movimento com o ânimo de regular o exercício do poder em prol de um regime de liberdades públicas (CUNHA Jr., Dirley da. Controle de constitucionalidade: teoria e prática. Salvador: Juspodivm, 2006. p. 21).

(29)O Constitucionalismo se divide em: Constitucionalismo Antigo, Constitucionalismo Liberal ou Clássico (1.1.1), Constitucionalismo Moderno ou Social, Constitucionalismo Contemporâneo ou Neoconstitucionalismo (1.1.2) e Constitucionalismo do Futuro.

Como a quantidade de laudas é limitada para se tratar de tema tão extenso, como Constitucionalismo, cumpre-nos esboçar, ainda que de maneira superficial, algumas de suas fases no turbilhonar de seu desenvolvimento gradual.

Para tal empreitada, traçaremos um paralelo entre o Constitucionalismo Antigo e o Constitucionalismo Moderno ou Social, bem como esboçaremos a ideologia elucubrada por Roberto Dromi, denominada de Constitucionalismo do Futuro.

Nesse cipoal, de acordo com a evolução histórico-constitucional, obtempera-se que o Constitucionalismo Antigo fora marcado, precipuamente, por quatro povos em momentos díspares. Rememora-se:

Hebreus: o poder de governo, sob o ponto de vista social, político ou jurídico, sempre precisou de doutrinas que o justificassem - tanto para legitimar o comando quanto para legitimar a obediência - e limitassem.

Destarte, numa época em que não existiam leis escritas que regulamentassem a ordem civil, nem as penalidades aplicáveis para quem as descumprisse, tem origem o Estado Teocrático Hebreu, restringindo arbítrio do poder.

É de seu luminar a assunção de que o Estado é de origem divina, por manifestação providencial da vontade de Deus. Insta perlustrar: Deus dirige o mundo de modo providencial, guiando a vida dos povos e determinando acontecimentos históricos (como diriam determinadas civilizações antes de grandes batalhas, "a derrota e a vitória pertencem aos Deuses. Portanto, preparem-se para a luta").

Nessa senda, dessa direção suprema resulta a formação do Estado. Reverberou Santo Tomás de Aquino (1225-1274), em momento histórico posterior, que o poder de Deus vem por meio do povo (per populum).

Ora, de acordo com o mencionado dogma, é hialino que o Estado deve respeitar o poder divino, superior, que traça leis eternas e imutáveis. Portanto, sob denotado prisma, o governo deveria ser mitigado pelos fundamentos bíblicos (Lei do Senhor), cabendo aos profetas, legitimados pela vontade popular, fiscalizar e punir os atos dos governantes que ultrapassassem tais limites.

Gregos: mutatis mutandis, no Estado helênico, que exerceu larga influência no evolver da civilização clássica, eclode um movimento de democracia constitucional, obstando a vontade do poder.

Para tanto, no perfazer do Século de Péricles (entre VI e IV a.C.), as Polis (Cidade-Estado) - em especial o Estado ateniense - elaboraram um magnífico corpo de leis, que retratou, para muitos, a mais bela e avançada forma de governo.

Exemplifica-se: o Estado tornou-se eletivo e subordinado à Assembleia dos Cidadãos, que, por meio de assembleias gerais realizadas periodicamente nas praças públicas, possibilitava que o povo governasse diretamente. Por demais, as magistraturas, existentes por meio da escolha do povo, tornaram-se temporárias, com mandato de um ano. E, enfim, os cidadãos, investidos em função pública, deveriam prestar contas periódicas, sob pena de serem citados diante da Assembleia Popular.

Decerto, o poder encontrava limites na intervenção do povo - demos - nos negócios estatais e na distribuição da justiça.

Como lecionou o erudito Aristóteles, há três formas de governo: a monarquia (governo de uma só pessoa), a aristocracia (governo da minoria) e a democracia (governo da maioria). Nesse diapasão, embora superado o luminar de que a democracia é uma forma de governo, é hialino que o Estado grego fora o berço da democracia, haja vista a identidade entre governantes e governados.

Romanos: com o perpassar dos tempos, por volta de 510 a.C., Tarquínio, o Soberbo - sétimo e último dos reis que governaram Roma a partir de sua fundação -, foi destronado. Iniciava-se, então, uma das mais importantes fases da história romana: a República.

Na visão de insignes historiadores, tratou-se de um período áureo para a democracia (do grego, demos = povo; cracia = dominação), uma época marcada pela liberdade do povo e pela aplicação das leis - cuja autoridade era mais forte que a dos homens.

Desse modo, Claude Nicolet exacerba que libertas se desenvolveu como um conceito de largo relevo, sendo inserido no vocabulário político e cívico romano (NICOLET, Claude. Le métier de citoyen dans la Rome républicaine. Paris: Gallimard, 1976). Acoroçoa tal entender o filósofo Marcus Tullius Cícero, ao professar que é contra a lei suprema divina que o povo Romano seja escravo, haja vista que a liberdade é própria de tão grandiosa civilização (CÍCERO, Marcus Tullius. Philippicae. Harvard: Loeb Classical Library, 1926. p. 7. v. VI.).

Destarte, pautada na República de Roma - que trouxe a ideia de liberdade de maneira robusta -, uma assembleia de cidadãos mitigava o arbítrio do poder, ao formular leis e ao delegar o poder executivo por determinado lapso temporal.

Ingleses: Em 1215, por intermédio de João sem Terra, é promulgada a primeira tentativa de se estabelecer, em termos jurídicos, uma limitação do exercício do poder político: a Magna Charta Libertatum.

De acordo com a tradição anglo-saxônica, exsurgiu, assim, o denominado Rule of Law - substitui o pretérito governo dos homens -, que trouxe como suas pedras de toque: a garantia de proibição do exercício arbitrário do poder (governo limitado), a exigência de normas públicas claras e consistentes e, precipuamente, a igualdade dos cidadãos perante a lei.

Ademais, Albert Venn Dicey acrescenta que, no rule of law, os princípios gerais da constituição foram constituídos por resultados do direito comum (DICEY, Albert Venn. Introduction to the study of the law of the constitution. 10. ed. London: Macmillan, 1959. p. 203).

Nessa vertente, ilustra-se que, por meio de referida carta, fora estipulado que nenhum homem - inclusive o rei - estaria acima da ordem legal. Ademais, como estudaremos a seguir, tal documento traçou a gênese do due process of law (devido processo legal), que exerceu influência em diversos documentos jurídicos de relevância, como a Petition of Rights (1628); Habeas Corpus Act (1679); Bill of Rights (1689); Act of Settlement (1701) e outros.

De outro turno, o Constitucionalismo Moderno ou Social - período intermediário ao Constitucionalismo Liberal ou Clássico e o Constitucionalismo Contemporâneo ou Neoconstitucionalismo - nasce com o findar da 1ª grande guerra mundial, tornando as constituições de sintéticas a analíticas.

A partir desse momento, as constituições ganharam uma moldura social, possibilitando intervenções do Estado na ordem econômica e social. Visava-se, noutra palavra, um Estado de bem-estar social (welfare state), garantidor de direitos fundamentais - em especial os de 2ª geração (igualdade material) - e que fornecesse supedâneo a inúmeros direitos sociais.

Tratava-se, destarte, de um Estado preocupado com as questões sociais que impediam a inserção do cidadão na comunidade. Por intermédio desse constitucionalismo que explodiram grupos orientados à proteção de setores determinados.

Como pontificou Toshio Mukai, "nesse clima, surgem as primeiras Constituições contemplando, além dos direitos políticos do homem, direitos concernentes à sua posição econômica e social, sendo pioneira nesse sentido a Constituição de Weimar (1919)" (MUKAI, Toshio. Participação do estado na atividade econômica. São Paulo: RT, 1979. p. 10).

Em síntese, tal momento histórico proporcionou uma nova e importante dimensão à Democracia, a partir do reconhecimento de um conjunto de direitos sociais; verbi gratia, a prestação pública de serviços de caráter universal - educação, saúde, previdência e habitação -, que pretendem garantir um nível mínimo de condições sociais à população (condições sociais mínimas).

Desponta, por fim, o Constitucionalismo do Futuro, elucubrado pelo doutrinador argentino Roberto Dromi.

Em seu luminar, numa análise futura do constitucionalismo, há um forte viés de existir certo equilíbrio entre os valores marcantes do constitucionalismo moderno ou social e os exacerbados excessos praticados pelo constitucionalismo contemporâneo ou neoconstitucionalismo (1.1.2).

Pautar-se-ia mencionado constitucionalismo na presença de determinados valores consagrados de maneira concorrente, como:

Continuidade das constituições: objetiva-se adaptar os textos constitucionais à realidade, sem a ruptura lógica das diretrizes traçadas em textos constitucionais anteriores;

Integração: exsurgirão órgãos supranacionais com a integração dos planos internos e externos do Estado, reverberando uma interação moral, ética e institucional dos povos;

Universalização: haverá a centralização universal da dignidade da pessoa humana e, por demais, os direitos fundamentais internacionais serão previstos nas constituições vindouras;

Participação: a população atuará de forma ativa no processo político, eliminando a indiferença social;

Solidariedade: trará uma nova perspectiva sobre a ideia de igualdade, fundada na solidariedade dos povos. Decerto, extirpar-se-ia as discriminações existentes;

Verdade: o referido constitucionalismo será verdadeiro, transparente e, portanto, eficaz. Nesse cipoal, as constituições não conterão em seu texto promessas impossíveis de serem realizadas.

(30)CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição. 7. ed. reimp. Coimbra: Almedina, 2003. p. 51.

No mesmo sentido, externa Karl Loewenstein, "La historia del constitucionalismo no es sino la búsqueda por el hombre político de las limitaciones al poder absoluto ejercido por los detenedores del poder, así como esforzo de establecer una justificación espiritual, moral o ética de la autoridad existente (...). Las limitaciones impuestas al nudo poder estarían aseguradas por el acuerdo de la sociedad estatal sobre certas reglas fijas, reguladoras del proceso político" (LOEWENSTEIN, Karl. Teoria de la Constitución. Barcelona: Ariel, 1976. p. 51).

(31)Ao desembarcarem na América, os imigrantes, por mútuo consenso, constituíram regras pelas quais seriam governados.

(32)Elaborado no interior da embarcação Mayflower.

(33)Produzida na data de 12 de junho de 1776. Em seu artigo 1º proclama que "todos os homens são, por natureza, igualmente livres e independentes, e têm certos direitos inatos, dos quais, quando entram em estado de sociedade, não podem por qualquer acordo privar ou despojar seus pósteros e que são: o gozo da vida e da liberdade com os meios de adquirir e de possuir a propriedade e de buscar e obter felicidade e segurança" (apud BASTOS, Celso Ribeiro. Ob. cit. Curso de direito constitucional. p. 177).

Insta acentuar: as declarações de direitos, iniciadas com a Declaração dos Direitos da Virgínia, importam em limitações do poder estatal, inspiradas na existência de direitos naturais e imprescindíveis do homem (DUGUIT, Léon. Traité de droit constitutionnel. 3. ed. Paris: Ancienne Librairie Fontémoing, 1930. p. 601. t. III; bem como, em idêntico sentido: BURDEAU, Georges. Traité de science politique. 2. ed. Paris: LGDJ, 1966-1977. p. 79. t. IV).

(34)Declarada no dia 4 de julho de 1776.

(35)Carolina do Norte, Carolina do Sul, Connecticut, Delaware, Geórgia, Maryland, Massachusetts, Nova Hampshire, Nova Iorque, Nova Jérsei, Pensilvânia, Rhode Island e Virgínia.

(36)Nas sábias palavras de Jorge Miranda, relembra-se o suso exposto: "o direito constitucional norte-americano não começa apenas nesse ano. Sem esquecer os textos da época colonial (antes de mais, as Fundamental Orders of Connecticut de 1639), integram-no, desde logo, no nível de princípios e valores ou de símbolos a Declaração de Independência, a Declaração de Virgínia e outras Declarações de Direitos dos primeiros Estados" (MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. 4. ed. Coimbra: Coimbra Editora, 1990. p. 138. t.1.).

Por demais, cumpre relembrar que alguns Estados só concordaram em aderir a este pacto se a Constituição introduzisse uma Carta de direitos que garantisse os direitos fundamentais do homem. Daí, nasce o Bill of Rights (vide nota de rodapé nº 29), donde se aprovaram as dez primeiras emendas à Constituição de Filadélfia, com textos elaborados por Thomas Jefferson e James Madison.

(37)NOVELINO, Marcelo. Direito constitucional. 2. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Método, 2008. p. 58.

(38)Se perfaz a fiscalização jurisdicional de constitucionalidade (the judicial review of legislation), pela primeira vez, em 1803, no famoso caso William Marbury v. James Madison, decidido pelo magistrado John Marshall.

Numa breve síntese, em virtude do presidente John Adams Jr. (segundo presidente americano, do partido Federalista), William Marbury deveria receber um título do Senado americano nomeando-o ao cargo de Juiz de Paz, no condado de Washington, distrito de Columbia.

Entretanto, com a posse de Thomas Jefferson (terceiro presidente americano), fora delegado ao seu Secretário de Estado, James Masison, que não entregasse denotado título a William Marbury, por entender que sua nomeação estava incompleta.

Nesse diapasão, William Marbury buscou o judiciário, que, após dois anos, deliberou o mérito da causa, provendo sua nomeação ao cargo de magistrado. Ver: DÓRIA, Antonio Roberto Sampaio. Direito constitucional tributário e "due process of law". 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1986. p. 25.

(39)Por esse motivo, o constitucionalismo clássico também é denominado de liberal. Id est, originou-se num período de movimentos que almejavam, em primeiro plano, a liberdade (direito de primeira geração).

Como vislumbrado, nesse período se apercebeu que os poderes soberanos não ignoravam os limites de sua atividade, não invadindo a esfera jurídica do cidadão. Vale dizer, num primeiro momento, tais liberdades públicas tratavam-se de inibições ao poder estatal, ou, se preferirmos, a uma prestação negativa.

(40)A Época de las luces (Aufklãrung, Enlightenment, Illuminismo, Siècle des Lumières) traduz uma época da história ocidental marcada por diversos pensadores, na qual se condensa tradições filosóficas, atitudes religiosas e correntes intelectuais.

(41)LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 7. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Método, 2004. p. 32.

(42)Também influenciada pela independência americana, eclodiu a revolução francesa em 5 de maio de 1789.

Entrementes, calha observar que os franceses somente tomaram por empréstimo a técnica das declarações americanas, haja vista que tal movimento se sedimentou no reflexo do pensamento político europeu e internacional do século XVIII, que almejava a liberação do homem esmagado pelas regras caducas do absolutismo e do regime feudal (MIRKINE-GUETZÉVITCH, Boris. Les Constitutions européennes. Paris: PUF, 1951. p. 126. v. I.).

(43)Teoria desenvolvida por Charles-Louis de Secondat Montesquieu, em sua célebre obra De L'Esprit des Lois (1748), na qual defende a moderação do poder estatal em virtude de uma divisão de funções entre órgãos do Estado.

Contudo, em sua obra, deve-se observar que o Judiciário e o Executivo assumiam posições de subordinação, haja vista que não caberia ao Judiciário interpretar a lei, mas tão somente aplicá-la e, de outro turno, o Executivo só poderia atuar se autorizado pela lei, dentro daqueles limites por ela estabelecidos.

Não por outra razão, chegou a concluir que o "poder de julgar" seria nulo de certa forma, porquanto o julgamento deveria ser mera reprodução de um texto legal (MONTESQUIEU, Charles-Louis de Secondat. Do espírito das leis. São Paulo: Abril Cultural, 1973. p. 158).

(44)Nesse período foram proclamados os direitos universais de primeira a terceira geração - liberdade, igualdade e fraternidade -, "Liberté, Egalité, Fraternité", conforme notória frase do filósofo Jean-Jacques Rousseau.

Por demais, exacerba-se que é muito frequente fazer uma analogia do artigo 1º da Declaração com a frase que abre a obra Contrato Social, de Rousseau, já que ambas afirmam: "os homens nascem livres". É certo, portanto, que nessa época, a sociedade detinha como fito o asseguramento da liberdade natural do homem, assim como a ideia de que a lei, expressão da vontade geral, não pode, por natureza, ser um instrumento de opressão.

(45)Ob. cit. NOVELINO, Marcelo. Direito constitucional. p. 58.

(46)SCHMITT, Carl. Teoría de la constitución. Madrid: Alianza, 1982. p. 138.

(47)Afirma José Antonio Gonzalez Casanova que "las constituciones vigentes suelen incluir en su parte dogmática inicial una tabla de derecehos fundamentales, junto a los cuales figuran diversas libertades públicas, otros derechos de naturaleza 'no fundamental' (convencionales e históricos) y ciertos deberes sociales. Tales derechos fundamentales - reconocidos, proclamados y garantizados por la Constitución - son herencia direca de las primeras Declaraciones de Derechos de finales del siglo XVIII, es decir las americanas de 12 de junio de 1776 (Declaración de Derechos del Buen Pueblo de Virginia) y de 4 de julio del mismo ano (Declaración de Independencia de los Estados Unidos) y las francesas (Declaraciones de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 26 de agosto de 1789 y de 24 de junio de 1793).

Estas Declaraciones tenían en común su carácter declarativo o de proclamación previa a toda regulación legal. En puridad, lo que se declaraba o proclamaba era el carácter natural o fundamentalmente humano de ciertos derechos. Estos derechos naturales serían una creencia religiosa o filosófica que vendria a otorgar autoridad y a justificar un conocido y secular derecho a la resistencia contra la tiranía o a la denuncia del pacto Rey-Reino cuando el primero la violara al no respetar los derechos fundamentales de los súbditos. Pese a ser expresión de derechos muy concretos y de reivindicaciones política específicas, las Declaraciones citadas adoptaron una formulación abstracta, general y universalista, propria de la filosofia racionalista de la Ilustración.

Las Declaraciones americanas incluyen, junto a consideraciones políticas relacionadas con su guerra de independencia frente a Inglaterra, afirmaciones como estas: 'todos los hombres son por naturaleza igualmente libres e independientes y tienen ciertos derechos innatos'; 'todos los hombres son creados iguales son dotados por su Creador de ciertos derechos inalienables, entre los cuales está la vida, la libertad y la búsqueda de la felicidad'; 'para garantizar estos derechos se instituyen entre los hombres los gobiernos, cuyos poderes legítimos se derivan del consentimiento de los governados'.

Las Declaraciones francesas hablan de 'los derechos naturales, inalienables y sagrados del hombre'; 'toda persona será considerada inocente hasta que sea declarada culpable'; 'el derecho de propriedade es el que pertence a todo ciudadano de gozar, de disponer, de acuerdo con su criterio, de sus bienes, de sus ganâncias, del fruto de su trabajo e su industria'.

La filosofia individualista de las primeras declaraciones no tiene em cuenta la existencia de derechos colectivos, como por ejemplo el de asociación, eje de la futura lucha democratizadora, tanto en el campo estrictamente político como en el sindical.Sin embargo, se perfila nítidamente un derecho invocado con profusión en las futuras luchas de las nacionalidades oprimidas contra los Imperios centralistas o por las colonias frente al imperialismo metropolitano: el derecho a la autodeterminación de los pueblos" (GONZALEZ CASANOVA, José Antonio. Teoría del estado y derecho constitucional. Barcelona: Vicens-Vives, 1980. p. 244).

(48)O direito fora resumido à lei e a sua validade conectada exclusivamente com a autoridade da fonte de produção.

Luiz Guilherme Marinoni externa que "se a lei vale em razão da autoridade que a edita, independentemente da sua correlação com os princípios da justiça, não há como direcionar a produção do direito aos reais valores da sociedade" (Ob. cit. MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo. p. 28).

(49)Por tal motivo, inexistiam lacunas no ordenamento jurídico. O direito presente no corpo de lei era pleno e deveria trazer consigo a solução dos eventuais conflitos de interesses existentes. Dessa maneira, Hans Kelsen explanava que a Constituição era norma pura, puro "dever-ser" (KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 5. ed. São Paulo: Martins Fontes, 1996).

(50)Vide a exemplificação dada na nota de rodapé nº 20, que exemplificou que a própria história se encarregou de mostrar as arbitrariedades, brutalidades e discriminações procedidas por leis formalmente perfeitas.

(51)FLÓREZ-VALDÉS, Joaquín Arce y. Los principios generales del derecho y su formulación constitucional. Madrid: Civitas, 1990. p. 149.

(52)Hodiernamente, uma vez existindo a coalizão das forças de vários grupos sociais para a formulação de uma lege, torna-se evidente a necessidade de submeter a produção normativa a um controle que evite a existência de leis complexas e obtusas e atente para a garantia de princípios de justiça.

Por demais, como pondera Luiz Guilherme Marinoni, "somente com uma ausência muito grande de percepção crítica se poderia chegar à conclusão de que a lei não precisa ser controlada, por ser uma espécie de fruto dos bons, que se coloca acima do bem e do mal, ou melhor, do Executivo e do Judiciário" (Ob. cit. MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo. p. 45).

(53)Antolha-se que a lei, desse modo, perde seu posto de supremacia e, agora, se subordina à Constituição.

(54)Konrad Hesse, em sua aula inaugural na Universidade de Freiburg/RFA (1959), rebateu a concepção sociológica da Constituição defendida por Ferdinand Lassale (1862) - Constituição Escrita ou Jurídica e sua diferença para a Constituição Real ou Efetiva.

Asseverou, nesse sentido, que nem sempre os fatores reais do poder (Constituição real ou efetiva) prevalecem sobre a Constituição normativa (escrita ou jurídica), já que a Carta Magna configura uma expressão do ser e do dever-ser. Portanto, "embora a Constituição não possa, por si só, realizar nada, ela pode impor tarefas", desde que presente a "vontade da constituição" (Wille zur Verfassung), além da "vontade de poder" (Wille zur Macht) (HESSE, Konrad. A força normativa da Constituição. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1991. p. 15).

(55)Relembra Luiz Guilherme Marinoni que o positivismo clássico, temendo que os princípios pudessem provocar uma profunda imprevisibilidade em relação às decisões judiciais, concluiu que a atividade com os axiomas deveria se reservar a um órgão político (Ob. cit. MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo. p. 51).

(56)FERRAJOLI, Luigi. Pasado y futuro del estado de derecho. In: CARBONELL, Miguel (Coord.). Neoconstitucionalismo(s). Madrid: Trotta, 2003. p. 18.

(57)Atenta-se à existência de certa corrente doutrinária que critica ao denotado ativismo jurisdicional, haja vista os riscos nas possíveis extrapolações de suas funções. A esses pensadores, mais conservadores, dá-se o nome de textualistas, originalistas, preservacionista ou, como denominou Nixon, strict constructionists (apud NOVELINO, Marcelo. ob. cit. Direito constitucional. p. 72).

Sobre o prisma desse luminar minoritário, a postura criativa do Judiciário seria uma usurpação do Legislativo. Haveria, em verdade, real vilipêndio ao bem engendrado sistema de freios e contrapesos (checks and balances), bem traçado em nossa Bíblia Política. Dessa feita, abeberando-se dos ensinamentos de Lenio Luiz Streck, seria antidemocrática a possibilidade de decisionismos por parte de juízes e tribunais. Por tal razão, não se poderia confundir a adequada e necessária intervenção jurisdicional com a possibilidade de os tribunais se assenhorearem da Carta Magna (STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição constitucional e hermenêutica: uma nova crítica do direito. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007. p. 141).

(58)Verbi gratia, decisões relacionadas à fidelidade partidária.

(59)Exempli gratia, deliberações sobre demarcação de terra indígena, interrupção de gravidez de feto anencéfalo (ADPF 54), Lei Seca, união homoafetiva, ação afirmativa e cota das universidades.

(60)SAGÜÉS, Néstor Pedro. Interpretación judicial de la Constitución. Buenos Aires: Depalma, 1998. p. 74.

(61)LIMA, Rogério Medeiros Garcia. O direito administrativo e o poder judiciário. Belo Horizonte: Del Rey, 2002. p. 107.

(62)Traduz uma relação de verticalidade de poder no ordenamento jurídico, porquanto inexiste norma acima da Constituição.

Nos lapidados ensinamentos de José Afonso da Silva, "significa que a constituição se coloca no vértice do sistema jurídico do país (...). É, enfim, a lei suprema do Estado, pois é nela que se encontram a própria estrutura deste e a organização de seus órgãos, é nela que se acham as normas fundamentais de Estado, e só nisso se notará sua superioridade em relação às demais normas jurídicas" (SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 15. ed. São Paulo: Malheiros, 1998. p. 47).

(63)Ob. cit. NOVELINO, Marcelo. Direito constitucional. p. 58.

Naquilo que se convencionou chamar de pirâmide jurídica, as normas inferiores buscam validade nas normas que lhes são superiores, e assim sucessivamente, até as normas constitucionais, sob pena de deixarem de ter validade no ordenamento jurídico.

Ensina-nos Roque Antonio Carrazza que a Constituição ocupa o patamar mais elevado, dando fundamento de validade às demais normas jurídicas, pois ela representa o escalão de direito positivo mais elevado. "Sobremais, ela dá validade a si própria, já que encarna a soberania do Estado que a editou" (CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de direito constitucional tributário. 18. ed. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 28). Por demais, ainda acrescenta: "a Constituição não é um mero repositório de recomendações, a serem ou não atendidas, mas um conjunto de normas supremas que devem ser incondicionalmente observadas (...)" (idem, ibidem).

(64)Nasce, daí, o denominado Neoprocessualismo, abordado no presente artigo, e o estudo sobre os conceitos interligados à relação jurídico-processual - jurisdição, ação, defesa e processo.

Atenta-se, ainda, que essa compreensão dos demais ramos a partir da Constituição pode ser qualificada de pós-positivismo (ou positivismo crítico), já que se submete o texto da lei a princípios fundamentais e de justiça, possibilitando a mais adequada interpretação legal.

Vide, além disso, a nota de rodapé nº 21 e o esboço sobre o formalismo-valorativo.

(65)Ob. cit. MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo. p. 48

(66)Ou, na expressão cunhada por José Joaquim Gomes Canotilho, princípios dirigentes (Ob. cit. CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição).

Deve-se esclarecer, com suporte em Ernst-Wolfgang Böckenförde, que esses princípios não têm caráter normativo, não encerrando interpretações de antemão obrigatórias, ou seja, valem apenas como pontos de vista interpretativos, para a solução dos problemas de hermenêutica (BÖCKENFÖRDE, Ernst-Wolfgang. Escritos sobre derechos fundamentales. Baden-Baden: Nomos Verlagsgesellschaft, 2003. p. 32).

(67)Como acrescenta Gilmar Ferreira Mendes, "a interpretação conforme a Carta Magna se equipara a uma declaração de nulidade sem redução de texto, pois, não raro, preservação da norma, cuja expressão literal comporta alternativas constitucionais e alternativas inconstitucionais" (apud NOVELINO, Marcelo. ob. cit. Direito constitucional. p. 76).

Alude-se, ainda, que, modernamente, o denotado axioma não significa, tão somente, que entre distintas interpretações de uma mesma norma há de se optar por aquela que a torne compatível com a Constituição. Como despende Rui Medeiros, implica, também, que entre diversas exegeses igualmente constitucionais, deve-se escolher a que se orienta para a Constituição ou a que melhor corresponde às decisões do constituinte (MEDEIROS, Rui. A decisão de inconstitucionalidade. Lisboa: Universidade Católica, 1999. p. 290)

(68)Amiúde, nesse diapasão, que o denotado axioma encontra duas limitações: se diante de um sentido claro do texto legal e se presente a finalidade contemplada pelo legislador.

(69)PÉREZ LUÑO, Antonio Enrique. Derechos humanos, estado de derecho y Constitución. Madrid: Tecnos, 1990. p. 277.

(70)HESSE, Konrad. Concepto y cualidad de la Constituición. In: HESSE, Konrod. Escritos de derecho constitucional. Madrid: Centro de Estúdios Constitucionales, 1983. p. 9.

(71)Nesse luminar, externa Eduardo García de Enterria, "la Constituición asegura uma unidad del ordenamiento esencialmente sobre la base 'un orden de valores' materiales expreso en ella y no sobre las simples reglas formales de producción de normas (...)". Assim, "ninguna norma subordinada - y todas lo son para Constituición - podrá desconocer ese cuadro de valores básicos y todas deberán interpretarse en el sentido de hacer posible com su aplicación el servicio, precisamente, a dichos valores" (GARCÍA DE ENTERRIA, Eduardo. La Constitución como norma y el tribunal constitucional. Madrid: Civitas, 1991. p. 98).

(72)MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 3. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 117.

(73)Pois somente no momento da aplicação do texto, no contexto prático desse ato, que se pode ponderar os valores constitucionais em conflito, dando a cada um o que for seu.

(74)Luís Roberto Barroso pontifica que a referida interpretação é o desempenho concreto de sua função social (BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição: fundamentos de uma dogmática transformadora. São Paulo: Saraiva, 1996. p. 220).

(75)Ob. cit. HESSE, Konrad. Concepto y cualidad de la Constituición. In: HESSE, Konrad. Escritos de derecho constitucional. p. 118.

(76)As regras se caracterizam pela previsão de inúmeros casos homogêneos.

Diferem dos princípios, ademais, quanto à aplicação. Isso porque as regras prescrevem determinações e impõem resultados. Vale elucidar: uma vez presente o que era mera abstração - suposição para cuja eventualidade se acenou -, deverá a regra ser aplicada automaticamente no plano fático, fenomênico. Conclui Ronald Dworkin, "rules are aplicable in all-or-nothing fashion" (DWORKIN, Ronald. Taking rights seriously. Cambridge: Harvard, 1977. p. 35).

Cumpre afirmar, as regras se esgotam em si mesmas, na medida em que descrevem o que se deve, ou não, fazer em certas ocasiões.

Nessa vereda, recebem a nomenclatura de mandamentos de definição, pois existente a "suposição" prevista no plano hipotético, o mandamento deve ganhar corpo efetivo, com sua concreção no mundo exterior.

Mutatis mutandis, em relação à aplicabilidade dos princípios, diz-se que os axiomas são mandamentos de otimização, já que apontam direcionamentos para um maior uso prático possível, em vez de estabelecerem efeitos automáticos (regras).

Isto é, revelam critérios ou valores que orientam a compreensão e a aplicação das regras diante de situações jurídicas concretas. Ver: MARRINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo, p. 55; DWORKIN, Ronald. Taking rights seriously, p. 70; ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales, p. 86 e ss.

(77)Observa-se, no destacado pensamento de Robert Alexy, que os conflitos existentes entre regras se solucionam no campo da validade, aplicando uma e preterindo outra, enquanto, de outro turno, o choque ocorrido entre princípios se resolve pela ponderação de interesses (substantive due process), quedando impossibilitado o sacrifício total de um dos axiomas (ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1993. p. 86 e ss).

É que, inexistindo uma hierarquização lógica entre os princípios, exsurge denotada metodologia para a aplicação dos mesmos, na qual se torna possível a coexistência ou a prevalência de um em face de outro - sem que um deles tenha que ser debelado.

(78)Ob. cit. MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo. p. 50.

(79)Como relembra Ronald Dworkin, "principles are proposition that describe righs" (apud GUERRA FILHO, Willis Santiago. Princípios da isonomia e da proporcionalidade e privilégios processuais da Fazenda Pública. Revista de Processo. São Paulo, RT, 1996, n. 82, p. 75).

(80)ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dúctil. Madrid: Trotta, 2003. p. 118.

(81)Por tal motivo, levando em consideração a evolução diuturna da sociedade, é hialino que os princípios devem ser revalorados e redimensionados na mesma intensidade desse processo evolutivo, sob a possibilidade de a Carta Magna quedar fossilizada à letra de suas normas.

Dessa sorte, os axiomas são, em regra, marcados pelo seu caráter aberto, tendo seu conteúdo completado de acordo com a necessidade histórica. Nesse sentido, G. Maggiore externa "più che generali, sono generalissimi" (sui principi generali del diritto).

(82)Nas palavras de Celso Antonio Bandeira de Melo, são "vetores para soluções interpretativas" (apud CARRAZZA, Roque Antonio. Ob. cit. Curso de direito constitucional tributário. p. 35).

(83)GORDILLO, Agustín. Introduccion al derecho administrativo. p. 176. v. VI., apud ATALIBA, Geraldo. República e Constituição. São Paulo: RT, 1985. p. 6.

(84)Luis Prieto Sanchís exacerba a coexistência de uma constelação plural de valores, ainda que, por vezes, tragam certo antagonismo (SANCHÍS, Luis Prieto. Neoconstitucionalismo y ponderación judicial. In: CARBONELL, Miguel (Coord.). Neoconstitucionalismo(s). 2. ed. Madrid: Trotta, 2005. p. 132).

Observa-se, por demais, a ampliação dos instrumentos processuais de proteção aos direitos do cidadão. De tal arte, relembra João Carlos Pestana de Aguiar que "a merecer os maiores encômios encontra-se (...) um espetacular dimensionamento do direito constitucional processual, a convertê-lo num superdireito, ao ser maximizado seu potencial instrumental na defesa dos direitos individuais, coletivos, sociais, da nacionalidade e políticos" (AGUIAR, João Carlos Pestana de. A Constituição Federal de 1988 e o processo civil. Livro de estudos jurídicos, p. 62, v. I).

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